认定侵犯外观设计专利的方法有哪些？

随着人们物质文化生活水平的不断提高，人们在购买商品时，除了注重质量和性能外，也越来越注重外观的美观。由于外观设计能给工业品生产者带来显著的经济效益，近年来我国外观设计专利的申请量迅速增加。与此同时，民事主体之间关于外观设计专利侵权的纠纷日益增多。由于专利法规定的比较原则，给外观设计专利侵权纠纷的审理带来了一定的困难。本文仅结合审判实践对外观设计专利侵权纠纷审判中的侵权判定进行探讨。一、外观设计专利权保护范围的确定；外观设计专利权与发明和实用新型专利权一样，是一种无形财产权，其权利客体不能明确界定为有形财产。为了合理地保护外观设计专利权，公众必须能够足够确定地知道外观设计专利权的保护范围。在外观设计专利侵权纠纷案件中，要判断被控侵权产品是否侵犯了外观设计专利权，首先要确定权利人外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权保护范围的确定是判断外观设计专利侵权的基础。专利法第五十六条第二款规定:“外观设计专利权的保护范围以图片或者照片所示的外观设计专利的产品为准。”因此，我国专利法保护的不是简单的外观设计，而是与产品相结合的外观设计。从这个意义上说，我国专利法保护的外观设计必须以产品为载体，不能脱离产品而存在。我国外观设计专利权的保护范围包括外观设计及其所依附的产品两个因素。(1)正确理解外观设计和外观设计专利产品的含义。专利法实施细则第二条第三款规定:“专利法所称外观设计，是指将形状、图案或者其组合与产品的颜色、形状、图案相结合，产生的富有美感并适于工业应用的新设计。”与发明和实用新型不同，外观设计是基于产品的美感，表现在产品的外部，是关于产品外观的装饰性或艺术性设计。同时，受我国专利法保护的外观设计也必须能够在工业上得到应用。如果不能以生产经营为目的，以工业方式复制出产品的形状和图案或者颜色与形状和图案的组合，则不属于我国专利法意义上的外观设计。需要注意的是，只有工业产品可以作为设计的载体，农产品、畜产品、自然物都不能作为设计的载体。所谓外观设计专利产品，是指产品的外观设计与专利设计相同或者近似，并且该产品与该外观设计被授权时指定使用的产品类别相同或者近似。判断被控侵权产品是否属于专利设计产品，不仅要看该产品的外观设计是否与权利人的专利设计相同或者近似，还要看该产品是否与权利人的专利设计指定使用的产品类别相同或者近似。在判断专利设计产品侵权时，首先应当审查被控侵权产品与专利产品是否属于相同或者类似产品。如果产品不属于相同或者类似产品，则不构成侵权。只有当被控侵权的产品与外观设计专利产品相同或近似时，才需要进行下一步的判断。确定产品类别，可以参考产品名称，根据国家知识产权局公布的外观设计产品分类表，综合考虑消费者的判断标准和公认的商业习惯。司法实践中，对相同或者近似产品的认定，通常以产品的用途和功能为依据，以用途为主。同样的用途和功能就是同样的产品；同类产品用途相同，但具体功能不同。比如不同的机械钟，虽然结构不同，但用途和功能相同，所以属于同一产品；石英钟和机械钟都是计时工具，用途相同但功能不同，所以是同类产品。(2)合理说明专利公告中图片或者照片的外观设计是通过产品的外观、图案、色彩等因素以及这些因素的组合来表现的。这些因素本身更适合视觉直观，但很难用文字准确描述。因此，我国专利法第二十七条规定:“外观设计专利的申请人应当提交请求书、外观设计的图片或者照片等文件，并应当写明使用该外观设计的产品及其类别。”专利法不要求外观设计专利申请人提交专利权利要求书或说明书等书面描述文件。专利行政部门只有在认为必要时，才会根据专利法实施细则第二十八条的规定要求申请人提交简要说明，对图片或者照片中显示的外观设计专利产品的说明进行补充，包括设计要点、颜色保护请求和使用该外观设计产品的视图省略。外观设计专利被授权后，公众了解其权利内容的渠道仅限于国家知识产权局发布的《外观设计专利公报》。专利法第五十六条第二款规定:“外观设计专利权的保护范围以图片或者照片所示的外观设计专利的产品为准。”由于专利法中没有提交简要说明的强制性规定，很多外观设计专利的申请人并没有提交简要说明，专利法也没有明确规定简要说明是否可以用于解释图片或者照片，导致部分法官难以解读专利公报中的授权公告图。总的来说，图片和照片虽然看起来一目了然，但是因为不能像文字那样客观地修饰自己的意思，所以图片和照片自由解读的空间远大于文字。关于设计人的原设计部分在设计授权公示中的位置，不同的人可能会从不同的利益出发给出不同的解释。实践中较为常见的是，在案件审理中，权利人往往主张这也是其原创部分，那也是其原创部分，而被控侵权人则主张尽可能减少权利人专利的原创部分。众所周知，受专利法保护的外观设计是具有独创性的设计方案，换句话说，只有外观设计中的创新才是外观设计专利权的保护范围。权利人对创新的无限扩张，无疑是对专利保护范围的扩张性解释。如果允许权利人随意扩大其专利权的保护范围，无疑会对公众利益造成巨大损害。在确定外观设计专利权的保护范围时，如何保护专利权人的利益，防止专利权人利用专利进行不合理的垄断，从而在专利权人和公众的利益之间构建平衡，是每个专利法官面临的严峻问题。专利保护范围的解释应当宽严相济。笔者赞同大多数人的观点，在根据专利公告中的图片或照片说明外观设计专利权的保护范围时，应综合考虑产品的设计空间。如果某一产品的设计空间较大(如新上市产品)，其外观设计专利权的保护范围应作广义解释，如果某一产品的设计空间较小(如冰箱、型材等成熟产品)，其外观设计专利权的保护范围应作狭义解释。原因很简单，因为越成熟的产品，其含有的已知成分越多。(3)排除已知的先前设计。根据专利法第二十三条的规定，被授予专利权的外观设计应当不同于或者不类似于申请日以前已经在国内外出版物上公开发表或者已经在中国公开使用的外观设计。我们将申请日之前在国内外出版物上公开发表或在中国公开使用的外观设计称为已知在先设计。一个设计是依附于某个产品的，除非这个产品是前无古人的，否则肯定会包含已知的成分。可以说大部分外观设计专利都是在过去已有设计基础上的改进。虽然专利法的规定并没有规定人民法院在判断外观设计专利侵权时必须排除专利图片或者照片中的已知在先设计，但是已知在先设计属于人类社会的共同财富，已经处于公开状态。公众可以通过适当的渠道随时了解他们的设计方案，并加以推广，使其价值得到更充分的体现。如果这些已知的在先设计也包括在专利权人的权利中，则允许他们独享并公之于众。因此，为了保护公众的利益，根据专利法的立法精神，法官在根据授权公告图确定外观设计专利权的保护范围时，应当首先将公知的在先设计部分与原始部分区分开来，将公知的在先设计部分排除在专利权的保护范围之外。在外观设计专利侵权诉讼中，被控侵权人可以利用已知的在先设计进行抗辩，即主张被控侵权产品使用了已知在先设计的设计方案或者更接近于已知在先设计方案。在审理中，可以采用以下方法确定在先设计:首先由权利人陈述其专利所包含的创新点，然后由被控侵权人举证证明权利人主张的创新点的在先设计部分，再由权利人和被控侵权人质证，权利人未主张作为创新点的部分和被控侵权人举出足够证据的部分可以认定为在先设计。(四)排除上述功能性外观设计，外观设计是工业品的装饰性或艺术性外观设计，外观设计专利制度旨在保护工业品的美观。因此，在确定外观设计专利的保护范围时，应注意区分由产品的功能引起的外观特征和有助于产品外观美观的部分，以排除仅起功能作用或由产品的技术特征决定而对产品外观无审美作用的设计内容。具体来说，能够用于实现产品技术功能的唯一外观设计，或者以技术功能为主导的产品唯一外观特征，应当排除在外观设计专利权的保护范围之外。因为这些功能特性并不是为了满足产品的装饰效果，而是从实用功能的角度出发。比如，自行车必须借助轮子才能滚动，这就决定了它的轮子只能是圆形的，而圆形是唯一可以用来实现轮子转动功能的外观设计，所以自行车轮子的圆形不属于外观设计专利权的保护范围。但是，如果一个产品的外观设计兼具装饰性和功能性特征，就不应该将其排除在专利保护范围之外。以鞋子为例，所有的鞋子都有相同的功能，但是这种相同的功能可以通过不同的设计来实现。鞋面的形状、图案和组合以及颜色、形状和图案的组合可以多种多样。这些组合不仅满足了鞋子的功能特性，而且对鞋子的美学效果做出了实质性的贡献。这些实质性的贡献会引起消费者的注意，使这款鞋明显区别于其他鞋，所以应该受到外观设计专利的保护。(5)排除非外观设计专利顾名思义是保护产品的外观，外观是指观察者从外部可以直接感知到的产品的外观部分。产品的内部部分是看不见的，在购买产品和正常使用过程中不会被消费者注意到，因为它们在外观上没有美感，所以不属于专利法及其实施细则所指的外观设计。同样，其他非外观设计要素，如产品的大小、所用材料的真实颜色、产品设计中使用的主题和文字的含义等，也应排除在外观设计专利权的保护范围之外，因为它们不具备外观美感。二、外观设计专利侵权的行为要件在确定外观设计专利的保护范围后，我们需要确定被控侵权人是否侵权。被控侵权人的侵权行为是外观设计专利侵权的前提条件。专利法第十一条第二款规定:“外观设计专利权被授予后，未经专利权人许可，任何单位或者个人不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售或者进口其专利产品。”《专利法》第五十七条规定:“未经专利权人许可实施专利的，为侵犯专利权。”由此可见，侵犯外观设计专利权的行为应当符合以下条件:(1)未经权利人许可，未取得专利权人的授权。专利权的本质是专利实施的专有权。根据专利法第十条和第十二条的规定，相对人可以通过与专利权人订立专利转让合同和专利实施许可合同，取得专利权人实施其专利的授权；第三人可以通过与上述专利实施许可合同中的被许可人签订分实施许可合同，取得实施该专利的权利。当然，这种分使用许可合同必须得到专利权人的认可。另外，实施外观设计专利是侵权行为。需要注意的是，专利法对外观设计专利权的效力没有限制性规定，专利法第十四条规定的推广应用制度和专利法第六章规定的强制许可制度不涉及外观设计专利权。(二)专利实施根据专利法第十一条第二款的规定，专利实施是指以生产经营为目的，制造、销售或者进口专利产品的行为。实施专利的前提必须是以生产经营为目的，即用于工农业生产或商业经营，而不是用于个人消费。另外，行为方式是制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。需要注意的是，实施外观设计专利的行为不包括使用行为和许诺销售行为。(三)行为客体侵犯外观设计专利中制造、销售、进口行为的客体是外观设计专利的产品。如前所述，外观设计专利产品必须符合两个条件:一是与权利人保护的产品相同或者近似；二是与权利人获得专利保护的外观设计相同或者近似。第一个条件在本文第一部分已经详述，第二个条件将在下一部分讨论，这里不再赘述。只要同时满足以上三个条件，就构成侵犯外观设计专利。与一般的侵权行为不同，行为人主观上是否有过错并不是外观设计专利侵权的构成要件。三。被控侵权产品的外观设计与外观设计专利的比较；被控侵权产品属于外观设计专利的保护范围，这是外观设计专利侵权的构成要件。因为，即使被控侵权人存在未经权利人许可，以生产经营为目的，制造、销售、进口与外观设计专利产品近似的产品的行为，如果被控侵权产品的外观设计不属于外观设计专利产品的保护范围，仍然不构成侵权。被控侵权产品的外观设计与外观设计专利的对比是判断外观设计专利侵权的难点。在这一阶段，我们需要对被控侵权产品的外观设计与权利人申请专利的外观设计进行观察和对比，确定被控侵权产品的外观设计是否与权利人申请专利的外观设计相同或近似，从而确定被控侵权产品是否侵权。根据专利法第五十六条第二款的规定，人民法院在判定外观设计专利侵权时，应当将被控侵权产品或者其照片与专利授权文件中的外观设计图片或者照片进行比较。比较时应注意以下问题:(1)被比较的主体设计专利产品是比发明和实用新型专利产品更具有日常生活性的商品。对于同类产品的一些细微差别，普通消费者往往会忽略，而专业人士却能轻松分辨。在判断被控侵权产品是否与外观设计专利产品相同或相似时，从专业人士的角度来看，对权利人明显不公平。因此，判断外观设计专利侵权应以普通消费者的审美观察能力为标准，而不是外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力。对于相同或者近似类别的产品，普通消费者为避免混淆而施加一般注意的，不构成侵权，但普通消费者为避免混淆而施加一般注意的，构成侵权。上述一般消费者是指购买和使用外观设计专利产品的人。通常情况下,《消费者权益保护法》中“消费者”的含义与普通消费者是一致的。然而，对于不寻常的消费品，如建筑材料、机器零件、电动工具等。，普通消费者不是其购买者，不具备此类商品的一般知识和认知能力。因此，能够进行相同或相似比较的主体应该是该类商品的特定消费群体，即销售、购买、安装、使用该类商品的人员。以普通消费者为侵权判定主体，并不是要求人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷时，一定要追求真实消费者的意见，而是要求法官在裁判时，把自己的立场放在普通消费者的层面上，熟悉和感知比较对象的异同。(2)判断外观设计是否相同或相似一般采用比较法:1，目测。判断被控侵权产品是否与外观设计专利产品相同或者近似，应当根据普通消费者用肉眼观察时是否会产生混淆来判断。对于肉眼观察不到的部分，无法借助仪器或化学手段进行分析对比。观察应基于产品易见部分的相似性和差异性。2、孤立观察，直接比较。在具体的判决中，外观设计专利产品和被控侵权产品要分开放置，观察时在时间和空间上要有一定的间隔。这种孤立观察的方法可以让评委对两款产品有一个直观的感受，也就是第一印象。其次，将两个产品放在一起，由评委直接对比分析两个产品的外观设计，从而描述两者的异同，将感性熟悉上升到理性熟悉，最终得出两者是否相同或相似的结论。3.整体观察，综合判断。判断被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计是否相同或者近似，不仅要从外观设计的局部出发，或者将外观设计的各个部分分割开来，而且要从整体出发，从整体上观察其所有要素，在整体观察的基础上，对两种产品的外观设计的主要组成部分和创新之处进行综合判断。被控侵权产品构成侵权有两个条件:一是被控侵权产品包含了外观设计专利的原创部分(即创新点)，二是被控侵权产品在整体上与外观设计专利产品相同或者近似。(三)设计要点的确定设计要点是设计人创造的外观设计专利的主要美学部分，即设计人通过创造性劳动完成的外观设计专利的创新点。在将被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计进行对比时，目前以部为对比重点，看被控侵权产品是否抄袭或模仿权利人的原作部分，更容易被接受。相同或者近似的设计是构成相同或者近似设计的必要条件，不同不相似的设计是不同不相似的设计，不构成侵权。在专利权的申请阶段，大多数申请人没有明确指出其主要部分；在权利授予阶段，审查员只关注外观设计的整体效果；在授权公告中，国务院专利行政部门不会明确区分哪些是专利的重要部分。但作为整体外观的组成部分，虽然分散，但通常可以在专利公告的视图中显示出来。外观设计的重要部分是产品中能够吸引普通购买者和使用者观察和注意的主要视觉部分。实践中，确认重要部门的做法并不一致，有的采取权利人直接陈述的方式，有的采取权利人和被诉侵权人陈述、质证后由法院认定的方式。无论采用哪种方法，确定权利人的设计创新内容能够引起消费者注意的重要部门是基本原则。(4)在判断相同或者近似外观设计的实践中，认定相同的外观设计并不困难。只要被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计相比较，如果两者的所有要素相同，则为相同的外观设计。识别相似的设计更加困难。外观设计相似似乎是指被控侵权产品与专利产品的外观、图案、颜色及其组合基本相同，一些细微的差异不足以引起普通消费者的注意，从而使普通消费者将两种产品混淆，误认。判断相似设计时，广泛采用设计元素的比较法。关于设计要素在设计相似性判断中的作用，目前有两种观点。一种观点认为，外观设计应当相同或者相似，无论产品的其他部分是否相同或者相似，都应当认为是相同或者相似的外观设计。另一种观点认为，只有当设计要素相同或者相似，并且设计要素是产品外观的主要部分，或者产品的整体外观相同或者相似时，才能认定为近似外观设计；如果设计元素在产品整体外观中所占的比例小到足以影响对产品整体外观的识别，则不应认定为近似外观设计。笔者赞同第二种观点。因为是否在普通消费者中引起混淆和误解是由两个产品的整体外观决定的，是否构成设计关键取决于该设计与已知的在先设计的区别，即该设计的独创性，而不取决于该设计部分在整个产品外观中所占的权重。对于家具等大件产品，假设一个衣柜的外观设计受专利保护，其外观设计的关键部分是门上的把手，而被控侵权的衣柜与其相同或相似，其余部分则完全不同，因此普通消费者在一般注意整体观察时不会将两个衣柜混淆。在这种情况下，假设两种家具的设计相似，显然是不合理的，也是不公平的。(5)三要素的对比顺序应当符合专利法实施细则第二条第三款的规定，外观设计包括外观设计、图案设计、形状与颜色相结合的设计、形状与颜色相结合的设计、形状与颜色相结合的设计。构成外观设计的要素有三个，即专利产品的形状、图案和颜色。三要素中，形和图案是基础，色彩依附于形和图案。从形状和图案中分离出来的色彩，在我国现行专利法中不能作为外观设计专利保护的设计方案。从这个意义上说，色彩保护是从属的。有鉴于此，在对比两款产品的外观设计时，一般应按照外观、图案、色彩的顺序进行。在判断由形状、图片、颜色组合而成的设计是否相同或者近似时，首先要判断形状是否相同或者近似。如果形状不相同或不相似，我们可以断定设计不相同或不相似，没有必要比较图案和颜色。如果外观相同或相似，但属于公知的在先设计，则应进一步确定图案是否相同或相似，图案是否不同或相似，则可确定外观设计不相同或相似，无需进行颜色对比；如果图案相同或相似，但属于公知的在先设计，则判断颜色是否相同或相似。颜色不同或者近似的，不构成相同或者近似的外观设计，但是颜色相同或者近似的，构成相同或者近似的外观设计。在三要素中，外观最为重要，侵权判定应以对比外观为主。如果产品的外观是专利权人发起的，被控侵权产品使用了外观并添加了图案，无论被控侵权产品添加了什么图案，都应当认定为侵权。综上所述，外观设计专利侵权的认定一般要经过以下几个步骤:在确定外观设计专利权保护范围的基础上，审查被控侵权人是否未经权利人许可，为生产经营目的制造、销售或者进口了与外观设计专利产品类似的产品，如果是，则将被控侵权产品的外观设计与权利人申请专利的外观设计进行对比。判断被控侵权产品的外观设计是否属于权利人外观设计专利权的保护范围。被控侵权产品的外观设计与权利人专利产品的外观设计相同或者近似的，视为属于外观设计专利权的保护范围，构成外观设计专利侵权。具体来说，在下列情形下，应当认定被控侵权人侵犯了外观设计权利人的专利权:产品相同，外观设计相同；产品外观设计相同且相似；产品是具有相同设计的类似产品；产品是具有相似设计的相似产品。总之，判断外观设计专利侵权是一项技术性和法律性的工作。在判断的过程中，不仅要把握原则，还要运用各种方法。只有这样，才能使结论客观、公正、合理。