商标权救济与象征性圈地
[关键词]商标符号圈地浮雕
[正文]
一.商标和符号
根据知识产权法理论，知识产权是知识产权和商业标识权的总和。这种带有列举痕迹的定义留下了一个逻辑问题:为什么要把这两种权利合二为一，命名为岳？知识产权？然后呢。商业商标和智力成果有本质区别。前者受法律保护，没有任何智力要求(如独创性或创造性)，其价值并不来源于自身的智力。换句话说，为什么非智力成果和智力成果在同一个管辖区集合？答案是:商标和智力成果的形式都是符号。对于财产制度来说，最有价值的因素是财产的形式。相似的财产形式导致相似的使用财产的行为，相似的行为可以用相似的规范来治理[1]。由于智力成果与商标相似，支配智力成果和商标的行为可以由相似的规范来管辖，这些规范被汇编成一部统一的知识产权法。
人类的智力成果是以符号的形式表现出来的，符号是人为创造的具有指称功能的信号。所谓人类创造，就是在自然界之外，建构一个象征世界的行为。正如卡西尔所说:？在语言、宗教、艺术和科学中，人类所能做的就是建立自己的宇宙，一个符号的宇宙，使人类的经验能够被他理解和解释、连接和组织、整合和概括。人类知识本质上是符号知识。？[2]显然，商标既是标记，也是符号。* * *的符号形式是商标和智力成果属于同一知识产权客体的逻辑基础。商标的构成要素，无论是文字、色彩、线条，还是声音和作品，都是以什么形式表现出来的？符号的出现？。
但商标和智力成果看似不同，各自发挥着不同的符号功能。符号有两个基本功能。一个是指称功能。从这个意义上说，符号等于符号，符号的存在是为了代表另一个东西。这是符号的初始功能，比如？小乔？指运输设施。二、创意功能，符号可以组合起来构建新的形式，比如？粉色的回忆？这一表述不是指任何事实状态。商标不是一般的符号，而是始终起参照作用的符号。它的价值总是来自所引用的商品或服务的来源。因此，商标的符号形式本身没有独立的价值。智力成就是一种具有独立价值的符号形式，不再服务于任何所指，就像苏珊？根据兰格的观点，艺术符号是什么？一种特殊的符号，因为它具有符号的某些功能，但又不具有符号的全部功能，特别是它不能代替另一个事物成为纯粹的符号，它还可以与存在于自身之外的其他事物发生关联？[3].智力成果的符号获得了独立，而商标的符号永远不可能独立。一旦它们独立于商业信誉之外，它们就一文不值了。
综上所述，什么是商标？外形？作为一个符号，一个商标？上帝？是隐藏在符号背后的商业信誉。如果一个符号不作为商品或服务原产地的代表而存在，它就不是商标。
第二，象征性圈地现象
所谓符号圈地现象，就是以商标权的名义进行符号垄断的行为。这是近年来中国越来越多的现象。符号圈地现象主要有两种表现:一种是将一个符号注册为？商标？，却没有任何真正的使用意图，然后凭借象征性的垄断向他人主张？对吗？，这种行为可以称为？注册中的象征性圈地？。比如什么东西到处都在蓬勃发展？商标超市？待售商标大多是专门为销售而注册的空洞符号，从未真正与商品或服务相结合。二、商标所有人将商标权的范围扩大到？符号对吗？只要别人使用与自己商标相同的符号，就主张别人不管这种使用是否在商标意义上？侵权？。这种类型可以称为。权利行使中的象征性圈地？。比如厦华电子公司注册在电视上？chdtv？商标？高清电视？什么事？高清电视？长虹电器公司在电视机包装盒上标注的“highdefinitiontelevision”的英文缩写？hdtvready？，被厦华起诉侵权。很明显，长虹公司用？高清电视？符号是高清电视，有它的本义。这个时候？高清电视？该符号不是厦华名誉的体双，所以不是商标。厦华？高清电视？符号和自己的商标？chdtv？以近似外观为由主张所谓的权利，其实是将商标权扩大为权利？高清电视？符号的专有使用。
目前越来越多的符号圈地行为结合了上述两种类型的特点，即选择一种商业活动中常用的符号作为商标进行注册，注册的目的不是为了使用，而是为了使用。商标权？该名称阻止其他人正常使用该符号。这种行为具有以上两种类型的特征:1。注册的目的不是为了使用，所以符号从未取得商标的本质；2.妨碍他人使用简单符号，他人的行为不构成商标意义上的使用。商标权？人家还无理取闹？对吗？。因此，既有登记的圈地，也有权利行使中的圈地。
无论哪种象征性的圈地行为，都扭曲了商标制度的功能。社会付出巨大的立法、司法和执法成本，不是为了保护纯粹的符号，而是为了保护商业信誉。符号圈地的兴起，诱使一些企业不致力于市场声誉的建立，而是在符号选择上投机取巧。一方面是圈地的小利(唯一的成本就是商标注册费)，一方面是无辜的用户难辞其咎。就像在英国圈地运动期间？羊吃人？现象，符号圈地下？符号吃企业？后果。追求利益是人之常情，用象征性圈地的方式谋取利益就成了？中国的怪兽现状如何？，必然有其独特的制度土壤。法律界每个人都有完善制度的义务。讽刺人性的弱点还不够，还要完善制度？移动性？。
诚然，立法缺陷和认知障碍是符号圈地现象的两大根源。所谓立法缺陷，是指我国实行过于宽松的注册原则，注册人无需实际使用商标或证明自己有使用意图即可申请注册。所以符号圈地非常容易，成本也低。同时，《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)对违反诚实信用原则的抢注缺乏灵活的禁止条款，仅规定？申请商标注册不得损害他人已有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标？。目前一些职业符号圈地人专门抢小城镇小而知名的未注册商标，受害者举证困难？有一定影响？。有些注册行为明显违背了诚实信用原则(比如注册人与实际使用人有特殊联系，注册人明知他人已先行使用)，但可能不符合要求？有一定影响？条件。再加上《商标法》没有规定在先使用权，使得符号圈地者与诚实使用人之间的较量往往以圈地者的胜利告终。因此，有哪些立法缺陷？注册中的象征性圈地？的重要制度根源。
什么是认知障碍？权利行使中的象征性圈地？的重要来源。如前所述，商标的形式是一种符号，商标与纯符号的关系只有借助一定的抽象思维能力才能把握。人们往往在感觉上将符号与商标混淆。商标所有人看到一个符号和自己的商标相似，就误以为别人用了自己的商标。有什么区别？商标意义上的使用？对于非专业人士来说，很难。虽然不乏有意扩大权利，但认知障碍是病因？权利行使中的象征性圈地？一个重要原因。
但立法和认知不是本文的重点。立法的修改不是一日之功，认知的进步也不是一朝一夕的事情。本文的思路是:如何通过完善商标权的救济制度来遏制象征性圈地现象。没有救济，就没有权利。如果我们不放呢？商标保护？错了？符号保护，让符号圈地人意识到自己圈地无利可图，会降低圈地的积极性。因此，通过完善商标权的救济制度，一方面可以弥补立法的不足，另一方面可以引导商标权人正确认识自己的权利，这是控制符号圈地最接近的方式。
三、商标权救济制度的误区:鼓励符号圈地
(一)过度迷信商标注册的效力
商标权是民事权利，商标注册是权利取得的公示方式，具有较高的公信力。因此，对于注册商标，首先应当推定其权利有效。但是，这并不意味着注册商标权的效力是不容置疑的，所有推定的权利都可以被推翻。如果有明显证据表明商标注册是恶意进行的，就可以推翻商标权的公信力。日本学者认为，如果一个商标被恶意注册，就没有实质性的理由认为该商标仅仅因为被注册就应该受到法律保护，因为这种权利的行使明显是权利滥用？[4].而且商标注册的审查主要集中在商标的符号构成是否合法，大量的违法理由在审查阶段无法检验。所以商标注册的公信力是有限的，主要证明力仅限于？商标的符号合法吗？。至于商标的注册是否侵犯在先权利，是否违反诚实信用原则，在审查阶段很难发现，所以注册本身无法得到保证。简而言之，商标注册并不是合法性的绝对证明。然而，我国司法和执法机关往往将注册商标权误解为？行政机关授予的权利？，其有效性是毋庸置疑的，应当？保护？。有调查显示，某企业专门注册与他人使用的未注册商标近似的商标，企业声称:一旦我们拿到商标注册证，我们将根据《商标法》第五十二条的规定，向工商部门举报对方侵权，基本是一案对一案。？[5]权利救济部门对登记效力的迷信，再加上宽松的登记条件，无疑会吸引更多的人以登记的方式在圈地上签字，甚至鼓励更隐蔽的恶意登记行为。登记制度的初衷是加强权利的稳定性，减少权利冲突，但由于权利救济机关的误解，登记为恶意圈地？洗钱程序？。
令人遗憾的是，我国最高人民法院在批复中提出了这样一个原则:？涉及注册商标授权纠纷的注册商标专用权权利冲突纠纷，人民法院不予受理，并告知原告申请有关行政机关处理。？如果两个注册商标只是客观上有造成混淆的可能，而且两个注册人都是善意注册，双方都没有过错，那么法院认定侵权是不合适的，注册机关出于保护消费者的目的撤销一方的注册是非常合理的。但如果一方注册人有明显的恶意，其注册行为本身就构成侵权。法院为什么不准予救济？这封信中确立的原则拖延了法律权利人获得救济的程序，使他们难以获得救济。注册？成为一些恶意方的保护伞，无疑会吸引更多注册的圈地行为。
(二)过度忽视商标使用的有效性
赋予一个符号商标本质的是实际用途。在持续的商业使用中，消费者逐渐将一个符号与某一特定商品或服务的来源联系起来，使该符号真正成长为商标。然而，司法机关在救济程序中往往会过度使用和重新登记。
你在线吗？山西方山县老传统公司诉山西杏花村汾酒公司？在案例(1)中，原告在酒上注册了？家人？商标，但从未实际使用过。在其注册之前，被告已经生产了北方牌？家酿？，与原被告进行了合资合作谈判。原告申请注册的商标与被告实际使用的商标在符号构成上基本一致，原告主张被告出售？家酿？侵犯其商标权的行为。从原被告的通讯历史以及原告注册商标与被告使用该商标的一致性不难看出，原告的注册具有明显的恶意。原告只是做了象征性的圈地，被告诚实地使用了商标。是被告生产销售的吗？家人？结合商标法保护市场声誉的立法目的，不难在两者的利益之间做出取舍。然而，一审判决书赫然写着:？商标的使用不一定产生商标专用权，商标只能通过注册来保护。？可想而知，这句话会起到象征性圈地的诱导作用。
(C)对符号价值的错误估计
《商标法》第五十六条规定:侵犯商标专用权的赔偿数额，是指侵权人在侵权期间所获得的利益，或者侵权人在侵权期间所遭受的损失，包括侵权人为制止侵权行为所支付的合理费用。？在司法实践中，商标权人往往很难直接证明自己的损失，因此根据侵权人的利益计算赔偿是一种常见的方法。然而，这一条款的前提是什么？商标？，是真正意义上的商标，是体现市场信誉的商标。只有这样才能推定侵权人借用了商标权人的名誉权，侵权人的收入是权利人损失的。如果注册人的商标从未实际使用过，只是一个空洞的符号，那么就无从推断侵权人的收益是权利人损失的。在我国司法实践中，往往不区分符号和商标的价值，以侵权人的利益为赔偿依据。既然符号可以得到和商标一样的保护，那么人们热衷于通过注册的方式圈住符号也就不足为奇了。显然，这个救济原则？会鼓励人们大量注册和囤积商标，坐等他人侵犯自己的商标权而获利，这显然与商标法保护商标权的主旨大相径庭？[6].
(4)对吗？商标使用？用什么？符号使用？的困惑
为了什么？权利行使中的象征性圈地？现有的权利救济制度也起到了推波助澜的作用，因为一些执法和司法机关没有明确理解它的含义。商标使用？符号的正当使用被视为侵权，使得符号垄断得到了制度的支持。？宝洁公司诉上海晨显智能科技发展公司？案例是典型案例②。原告在洗涤用品上注册了商标？保障？被告是生产安防产品的企业并注册了域名？safeguard.com.cn？法院认定被告的注册是对原告驰名商标的使用，构成不正当竞争。可见法院会先判决？保障？这个符号被认为是商标。？保障？是一个有意义的英文单词，意思？安全防范措施？。出了具体的商品，保障？只是一句话。生产安防产品的企业有什么选择？保障？作为域名，是非常自然合理的商业选择，竞争为零？不公平？地点。判决书指出:？被告陈轩公司在申请将“safeguard”注册为其三级域名之前，并不享有任何“维护”自身的合法权益。相反，被告应当知道原告的‘保障’注册商标在市场上享有的良好声誉和广泛知名度。？这句话充分说明了符号和商标的混淆。为了象征意义？保障？没人能享受？合法权益？。享受？口碑极好，人缘广？对，是商标？保障？被告使用了象征意义？保障？因此，原告的驰名商标与被告使用符号无关。法院的判决实际上支持了原告的象征性圈地行为，将原告的权利客体由商标变更为？保障？这个词。
可见，在我国现有的商标救济制度下，注册符号优于真实商标，符号价值等于商标价值，商标权等于符号垄断，这是鼓励符号圈地的制度土壤。
第四，商标权救济制度的完善:遏制象征性圈地。
(一)对登记效力的正确解释
商标的注册不能视为权利有效性的绝对证明，而只是权利有效性的初步证明。商标注册的可信度要结合商标审查的内容来判断。对于审查中的关键事项，如商标符号构成的合法性、与注册在先商标的区别和相似性等，可以认为其具有较高的可信度。对于商标审查中难以检验的事项，无法推断注册的公信力，如注册是否侵犯商标权以外的在先权利，是否违反诚实信用原则等。如果有足够的证据表明该注册是恶意的，司法机关可以直接认定该注册本身构成不正当竞争，商标注册不能被恶意竞争者利用来规避法律。任何违反诚实商业行为的行为都构成不正当竞争，司法机关应当有系统的思维习惯，将整个立法体系视为一个整体。对于《商标法》没有明确列举的恶意注册行为，可以适用《反不正当竞争法》的基本原则或者《民法通则》予以制止。有些司法机关过于死板，只会援引《商标法》第31条来认定恶意抢注。如果抢注商标不符合本条规定？有没有用过，有没有一定影响？，然后无可奈何。所谓？出名？目的是为了证明抢注？知道吗？通过具体接触知道别人的商标，不是吗？知道吗？真的吗？司法的僵化恰恰是恶意投机者的福音。
(二)注重实际使用产生的效益。
在救济程序上，要注重真正意义上的商标保护和实际使用中产生的利益。如果未使用的注册商标与实际使用的商标发生冲突，首先要判断注册是否善意，防止恶意圈地用户通过注册制度侵吞他人利益。如果注册人和使用者是善意的，就要考虑使用的程度是否足以让消费者识别来源，尤其是实际使用的时间。我们不应该仅仅因为符号相似就轻率地命令善意的用户停止使用。如果注册人和用户都是善意的，但客观上可能对消费者造成混淆，我们可以考虑要求用户附上适当的区分标志。
简而言之，如果当事人已经通过善意使用建立了市场信誉，那么裁判就应该特别小心地维护这种信誉利益，采取最不令人震惊的方式解决利益冲突，而不应该简单地根据是否注册或者注册的先后顺序来确定保护方案。即使争议的符号在符号构成上是相似的，只要是通过使用获得的差异，就应该允许两者存在，而不是因为它而存在。马克？浪费？本。。
(3)对损害的合理估计
由于我国在注册商标时并不要求商标的实际使用，所以商标在注册后、因连续不使用而被撤销前，实际上是一个符号，只要是善意注册，仍然受法律保护。如果他人未经许可使用该商标，则构成侵权。但在确定损害赔偿时，不能盲目以侵权人的利润为计算依据。没有实际使用的商标没有真正的市场利益，他人获得的市场利益不能推定为商标权人损失。而非法使用他人商标的人，则省去了自主设计的成本或者许可费，构成不当得利。所以，比较合理的救济方式是:？商标所有人有权根据不当得利的规定，要求侵权人返还合理的商标许可费。？[6]此时值得注意的是？商标许可费？应该和商标设计费比，而不是和建立了真正的市场信誉的商标许可费比，更何况是用户所获得的利润？不当得利？。本质上，这个许可费是什么？符号许可费？，类似于智力成果的价值，即符号形式本身的价值，而不是真正的商标价值。
(4)区分？商标使用？用什么？符号使用？
权利行使中的象征性圈地？有相当一部分不是故意的，其实是因为认知障碍。但是对于专业的维权救济机构来说，迷茫？商标使用？用什么？符号使用？不可原谅。如果救济机构能够正确做出判决，判决本身就可以成为一种教育工具，让商标权人逐渐认识到自己的权利范围。想区分？商标使用？然后呢。符号使用？一定要深刻理解商标的概念，记住后面一定有商标？尚本？市场声誉。如果使用的符号在消费者眼中与商品或服务的产地无关，那么使用的对象就是简单的符号而不是商标。
动词 （verb的缩写）结论
象征性圈地的奇怪局面固然反映了人性不诚实的一面，但也有纵容人性劣根性的制度根源。商标权救济制度的重塑可以让人们认识到，商标的价值来源于其使用，投机性的圈地使用者绝不能伤害诚实的使用者，未使用商标的救济是有限的，商标权绝不是象征性的垄断。