韦德:？美国的制裁越来越武断。中国企业如何反击？

蚂蚁集团的上市之路出乎意料的艰难。其实早在10年初就有消息称，白宫内部已经在讨论将中国加入实体名单的可能性。

但与蚂蚁几乎垄断了国内市场，并基于现实风险防控因素审慎管理的中国不同，蚂蚁在海外市场的份额仍然微乎其微。在这种情况下，美国早早发出制裁威胁，是一个极其重要的变化。

美国制裁中兴和华为，理由是他们与伊朗非法做生意，试图打一场事实战。美国制裁抖音是因为它占领了美国市场，并且“可能”影响国家安全。这两点蚂蚁都不满意。你没有违反美国的法律，也没有威胁到美国市场。如果在中国成功了，可能会被美国制裁？

在蚂蚁暂停上市计划后，据路透社报道，特朗普政府也搁置了将蚂蚁集团列入黑名单的计划。据三位知情人士透露，导致特朗普搁置该计划的因素包括不想在大选前与华尔街对抗，以及面临诉讼的可能性。

然而，中美之间的博弈不会随着选举而结束。为什么美国政府可以越来越随便地挥舞制裁大棒？新形势下，中国政府和中国企业应该如何反击？观察者网采访了上海高博金律师事务所律师韦德·威姆斯(Wade Weems)。高律师事务所曾代理福建金华等中国企业应对美国制裁。

高博金律师事务所驻上海代表处韦德律师

观察者网:彭博报道，白宫最近讨论了对蚂蚁集团实施制裁的可能性。事实上，蚂蚁集团目前在美国的业务非常少。即使发生制裁，会有多大影响？

韦德:制裁还没有发生，所以我们不知道所谓的白宫讨论涉及什么可能的原因。不过，据媒体报道，蚂蚁金服可能会被加入实体名单。

被加入实体名单意味着企业将无法从美国获得任何出口，包括美国的产品、美国的技术、美国的软件等等。而且名单的限制范围很广，不仅是直销，在其他国家的二级和三级销售也有限制。只要来自美国的产品、软件和技术不能转让给清单上的任何实体。

所以蚂蚁在美国的市场份额虽然比较小，但是只要用美国的产品就会受到影响。蚂蚁对美国产品的依赖程度将决定美国潜在禁令的影响。

观察者网:美国潜在制裁的原因是蚂蚁集团可能垄断全球数字支付系统，掌握美国的金融信息，威胁美国的国家安全。但既然蚂蚁集团在美国的市场份额几乎为零，那么上述指责是否过于牵强武断？法律依据是什么？

韦德:对美国政府来说，采用实体清单这个工具相对容易。因为相对来说，把外企加入实体名单的标准比较低，不需要非常有力的证据。对于确定对国家安全的威胁，行政机关有相当大的自由裁量权。

有时，美国政府在做出制裁决定时，不一定只从制裁的经济效果考虑。有时候美国政府知道一些被制裁的企业可能不那么依赖美国的出口，但还是要做出决定，把它们列入实体名单，因为这样会有一些象征意义。

例如，美国最近将新疆的几家企业列入实体名单。一些新疆企业，如普通纺织企业，与美国联系不密切，不依赖美国的原料和设备。都放在实体名单里，实际影响比较小。美国政府还是要这么做，主要是表达一些政治立场。

只有真正把蚂蚁放到实体名单上，才能看出美国政府给出的理由是什么，是否有道理。如果真的是“全球支付体系可能垄断”的原因，那就比较新颖了。

观察者网:事实上，近期美国对中国企业的制裁已经反映出一些新动向。蚁族不是孤例？

韦德:我们也认为，近年来美国的贸易制裁出现了一些新的趋势。第一种情况，美国政府在实施贸易制裁的时候，扩大了过去现有工具的适用范围，比如我们刚才提到的国家安全问题。

福建金华就是这样的例子。美国把福建金华加入实体名单时，有一段时间没有给出明确的理由。金华原本和美光有知识产权纠纷，被美光起诉窃取商业机密。所以只能理解为窃取商业机密也可能关系到国家安全。现在美国对国家安全的定义似乎越来越宽泛，有关当局可以更宽泛地定义很多危害国家安全的事情。如果像你说的，垄断全球支付体系也可以被视为危害国家安全，这也是一个比较新颖的定义。

此外，美国还开发了一些新的贸易制裁手段和工具。比如以人权为理由将公司列入实体名单，以前是很少见的理由，现在开始大量出现。

观察者网:确实如你所说，美国政府在国家安全的定义上有很大的自由裁量权。它认为窃取商业机密威胁我国家安全，所以可以把你加到实体名单里。那么，这种行政自由裁量权是否会受到司法制度的制约？法院能否判定政府的自由裁量权是错误的，停止制裁？

韦德:首先，我们需要了解美国制裁和出口管制的基本制度。在美国，监管贸易的权力最终属于国会。国会将这些权力中的一部分授权给行政机关，这尤其表现在与外国打交道的领域，如对外贸易和外交事务。国会授予行政机关制裁和出口管制的权力。

在行政机关内，主要有两个机构行使这一权力。一个是商务部，主要负责货物的流向，也就是货物出口的相关事宜。另一部分权力属于财政部，负责实施经济制裁。在这两种情况下，他们都得到了国会的授权。根据这些授权，他们的决定可以在一定程度上免于司法审查。

不受司法审查是什么意思？换句话说，他们每项裁决的事实部分，或裁决的实质部分，一般不受法院审查。比如公司很难直接质疑行政机关的决定，说其事实认定错误，理论依据错误。这些一般法院是不听的。这些决定本身属于行政机关的自由裁量权，法院不能干预。

法院在什么情况下可以审理针对美国行政机关的诉讼？主要是有程序问题的时候。比如在办案机制上，政府要举行听证会，让我提交一些证据材料，或者在一些程序上，要给我合理的通知，让我有答辩的机会。如果程序性权利受到侵害，当事人可以向法院请求救济。这是总的情况。

当然也有一些特殊情况。我们不能直接攻击判决本身，但是如果这个判决引起的附带后果是法律所不允许的，那么法院也可以介入。

一旦行政机关过度扩大国会赋予它的权力，就可能与美国法律的其他要求相冲突。微信和抖音之间的诉讼就是一个很好的例子。在这些诉讼中，相关企业不能说美国政府决定制裁他们的理由是错误的，但他们可以辩称，基于政府主张的理由进行制裁，会导致过度侵犯美国宪法第一修正案所保护的言论自由权。因此，法院必须决定政府是否可以实施这一制裁。

此外，还有一些可行的方法。例如，在涉及人权的制裁案件中，美国政府对企业指控的依据往往只是一些非政府组织提交的报告。这些企业可以攻击报告本身，美国政府作为依据的报告可能是不真实的。或者企业要求出具这份报告的NGO改变报告内容，澄清某个具体企业其实没有问题。

观察者网:高还帮锦华对制裁提出上诉。在这种情况下你具体做了什么？

韦德:一般来说，当一个企业被美国制裁时，我们可以首先尝试与美国政府沟通，了解他们制裁的真实目的，然后寻求改变对方决定的方法。

当然，一个很明显的问题是，中国企业现在想在华盛顿寻求这样的对话，对方也不是很感兴趣。这与过去大不相同。过去美国政府实施制裁，目的只是为了改变美国不喜欢的外国企业的一些做法。它把制裁当成筹码，想和你谈判，说我不喜欢你的一些做法，如果不能改变，我就制裁你。这时候企业就有机会和美国有关部门讨论如何打消美国对国家安全或者其他方面的顾虑。

中兴通讯就是一个例子。将中兴通讯列入美国实体名单的目的之一是敦促中兴通讯坐到谈判桌前，解决其在美国面临的一系列刑事和民事诉讼。当中兴通讯在诉讼中开始妥协时，它被从实体名单中删除。

这是长期使用实体列表最常规的方式。美国政府实施制裁是为了配合其他部门，迫使参与美国执法行动的外国企业进行谈判和解。

尤其是2018年，美国司法部发布所谓的“中国行动计划”，针对中国企业的执法成为工作重点。美国经济管理部门实施的制裁在很大程度上是与其他部门协调的。

但是现在情况发生了很大的变化。对于中国企业来说，这种谈判过程是不存在的。美国政府基本拒绝回应中国企业的谈判要求。在这种情况下，中国企业被制裁后该怎么办？它必须想办法让美国政府回到谈判桌前。要达到这个目的，一个办法就是打官司。在诉讼领域，政府必须做出回应。这样双方也换了战斗的场地，有了更好的游戏平台。这是一个基本策略。

观察者网:以金华为例。美光公司窃取金华商业机密的指控是否成立？背后是否有什么政治目的，就是针对中国全国？

韦德:政治层面，我无法评论。但福建金华的案例也可以凸显一个趋势:面对跨境知识产权纠纷，企业不应该孤立地把它当作一个知识产权问题来对待，而应该考虑这种纠纷是否会引发一系列可能的市场风险和法律风险，比如反不正当竞争，或者反垄断，甚至是国家安全。因此，中国的企业必须有前瞻性的预测，需要全面、全方位的应对策略。

观察者网:哪些类型的中国企业更容易受到美国制裁？

第二个方面，针对每一个不同的原因，美国政府采取的制裁或管制措施是不同的。企业还应该考虑美国政府一般会对其高风险行业采取哪些制裁措施。

第三个方面是一旦被制裁，你受到的威胁有多大。就像刚才说的，有一些企业可能跟美国联系比较少，对美国出口依赖比较小。美国把它放在实体名单里，可能对它没有太大影响。如果更依赖美国，风险相对更大。

观察者网:那么高危企业有哪些比较好的防范措施呢？

韦德:首先，如果你自己的风险点是不可控的，不可避免的，那么你就要对自己承担的风险做好准备。你要考虑整个公司的内部流程运作，上下游供应链，以及支付方向，如何进行一些重组，把美国制裁的影响降到最低。

第二，除了预防，你也要提前准备好一套被制裁后的应对措施。你不能等到这把悬剑落到你头上，才开始处理。你需要拿出一些有创意或者相对激进的措施，而不是因循守旧，寻求与美国政府谈判。现在直接谈判只能浪费很多时间，一无所获。

如果打个军事比方，你的反应不可能只是正面进攻，而是迂回。就像刚才讨论的诉讼策略，不是攻击决定本身，而是攻击对方决定的基本依据，迫使对方回到谈判桌。

要做到这一点，我们需要很好地了解美国政府的工作方式，了解不同政府机构的协调机制及其弱点，找到攻击的右翼。

观察者网:美国大选在即。如果拜登获胜，他对中国的态度会相对温和吗？中国越来越多的企业遭遇贸易制裁的长期趋势会保持不变吗？

韦德:政治事件很难预测，没有人知道会发生什么。然而，特朗普政府过去几年的对华政策是他在国会赢得两党支持的罕见政策，这是一个基本事实。这意味着，无论谁当选，对华执法政策在选举后很可能会继续。也许执法的具体细节会有一些变化，但大方向不会变，因为我们没有看到任何人提出与特朗普政府完全相反的对华政策。

观察者网:我们看到现在中国行政部门也推出了不可靠实体名单等手段制裁美国企业。在金华的案件中，金华还向中国法院提起诉讼，要求在中国禁止销售美光的相关产品。目前中国在很多领域还是比较依赖美国的产品。进行对等反击是否明智？

韦德:的确，就像镜像反应一样，美国采取的很多做法也逐渐在中国发展起来，包括不可靠实体名单，包括出口管制法的实施，这些都和美国采取的做法明显相似。

任何制裁，无论出口管制与否，肯定都是一把双刃剑，对制裁方也是有伤害的。美国也是如此。任何一家外国企业每次被列入实体名单，都会在国内产生不良影响，会让美国供应商承担损失。

因此，每一个制裁决定都是一个计算，我们必须权衡这一政策在海外取得的效果和在国内造成的损失。我们自然不能替中国政府算，也不能猜测政府是怎么算出这些损失的，但我相信政府一定考虑到了相应的后果。最好的情况当然是大家找到一个建设性的解决方案，让双方互相配合，避免损失。