深圳2016知识产权案
问题二:新旧商标法体系下商标流通制度的差异。
司法实践中，商标转让的行政审批、公告程序未完成前发生纠纷时，商标权受让人往往以转让协议为依据，强调遵守协议的重要性；相反，商标权转让方基于商标转让未完成未经批准的事实，强调行政审批权的重要性，进而否定商标转让协议的效力。
那么，如何协调合同法律制度和商标法律转让规则在中国大陆的适用，就成为司法管辖的一项重要任务。
笔者认为，要彻底厘清商标转让协议效力与商标转让审批制度的关系，有必要在新旧商标法体系下重新解读“转让协议”在商标流通中的重要作用；我们应充分重视合同法体系和物权法体系的协调适用。
中国大陆商标立法体系以2001 12 1为界，对商标转让法律关系的成立要件进行了重大修改。此前，我国的商标转让审批制度非常简单，只要求受让方单方办理并提供转让申请表，不需要任何“转让协议”。
国务院2003年3月1日颁布的《商标法实施细则》中的流通制度，是对转让注册商标的申请。每次商标转让应当提交注册商标转让申请书，并交回原注册证。经商标局核准后，将原证书予以批注，发给受让人并予以公告。此后，在1988和1993两次国务院制定的规则修订中，保留了转让人“交回”原商标注册证的制度和商标局“批注”原商标注册证并送交受让人公告的制度。但1995第三次修订细则时，取消了原证书的“退回”和“批注”制度，仅规定转让人和受让人申请转让注册商标的，应当向商标局提交《注册商标转让申请书》。转让注册商标的申请手续由受让人办理。经商标局核准后，发给受让人相应的证书，并予以公告。
2001，10年10月27日修改《商标法》时，在商标转让法律关系的成立上有了重大的制度性变化，增加了“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，* * *共同向商标局提出申请”的规定。可见，商标的转让既需要转让协议，也需要申请。
然而，国务院颁布并于2002年9月15日起施行的《商标法实施条例》并未充分重视这一重大立法变化，仍在1995第三次修订版中照搬旧商标法的规定，仅规定商标转让与以前一样由受让人办理，没有按照新商标法的要求设置“双方* *”。
在商标转让审批实践中，国家商标局只重视《规定》，而忽略了商标法本身的严格规定，以至于商标法实际上被下位法架空。应该说，我国商标行政立法的上述严重疏漏是一大制度缺陷。
可以假设，如果苹果公司在旧的商标法体系下收到iPad的商标，苹果公司有权直接办理该商标的行政审批和“转让”手续；问题是苹果的受让行为发生在新的商标法体系下。显然，苹果和唯冠必须遵守“协议转让”和“* * *同一申请”两条规则。
问题3:商标转让协议的效力是否受到商标核准行政行为的限制？
现在的问题是，如果转让方或受让方任何一方未履行申请转让的义务，如何确认转让协议的法律效力？笔者认为，这个问题完全可以在合同法和物权法的体系下解决。
商标权是一种财产权，类似于不动产。其流转制度应由《物权法》中的“所有权”制度和担保物权制度来规范。《物权法》规定，当事人之间订立的关于不动产物权的设立、变更、转让和消灭的合同，自合同成立时生效，但法律另有规定或者合同另有约定的除外；未办理物权登记的，不影响合同的效力。
也就是说，如果转让方以“不得转让”为由否定商标转让协议本身的效力，只有在商标法律制度要求转让协议必须经过注册核准才能生效的情况下才能成立。那么，中国大陆的商标转让制度是如何规定的呢？《商标法》关于商标转让制度的唯一规定是该法第三十九条，即“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。注册商标转让经核准后，应当予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”。
显然，《商标法》并没有将转让协议的效力与注册审批制度联系起来。即商标转让是否为“转让”，并不影响转让协议本身的法律效力。商标转让未经过行政审批程序的，只是受让方暂时未取得商标权，但不能反向否定商标转让协议的有效性和可执行性。事实上，《合同法》解释1明确规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但没有规定登记后生效。当事人未办理登记手续的，不影响合同效力，合同标的物的所有权和其他物权不能转移。商标转让法律关系是这一制度的典型代表。
笔者认为，在商标有偿处置中，受让人有权要求对方继续履行转让合同，并根据此类判决直接向商标主管机关申请转让。因此，在“不转让”且商标转让人持有商标注册证的情况下，司法机关完全有权以确认判决的方式重新确认商标所有权，不受商标注册证记载的权利状态限制。此时法院的司法确认判决必须比商标注册证更有效，具有直接否定和剥夺注册人商标权的法律效力。
此外，国家商标局对法院的司法确认判决有协助执行的义务，不得以商标权属确认权为商标主管机关“专有”为由拒绝协助执行。事实上，商标主管机关只有正常的商标行政审批权，并没有涉及商标民商事权益纠纷的确权。
摘自史安宁《由“iPad”商标案引发的对规则的质疑》