“长城牌”葡萄酒商标侵权案件法律问题综述
一、判断商标近似的主体
《人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)第十条规定，“人民法院根据《商标法》第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似，应当遵循下列原则: (一)以相关公众普遍关注为标准；(二)既要对商标整体进行比较，又要对商标的主要部分进行比较，且比较应当在比较对象孤立的状态下单独进行；(3)在判断商标是否近似时，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”关于“相关公众”的概念，第八条规定:“《商标法》所称相关公众，是指与商标标识的某一类商品或者服务有关的消费者以及与上述商品或者服务的营销密切相关的其他经营者。”
对于上述司法解释，笔者理解应该存在一个谁来判断商标近似性的问题。商标侵权案件，根据上述司法解释，笔者理解应该是两个人来做:一方面是相关公众，这里的相关公众是指商品或者服务的消费者，而不是普通消费者。北京高院2006年发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)将此理解为“具有商品一般知识和经验的相关公众”；另一方面是法官比较判断的问题。法官的判断，我觉得应该基于相关公众的判断。如果按照我理解的方式来理解和适用上述司法解释，应该说司法解释在判断商标近似性时兼顾了主观和客观两个方面。因为商标近似的判定是一个主观性很强的问题，而商标权益往往对当事人至关重要，法院是当事人寻求维权的最后途径。如果只是个别法官单独行使商标近似的判断权，一旦出现失误，对当事人的利益将是致命的，因为毕竟法官不一定是“相关公众”。然而，在商标侵权案件的实际处理中，法院在判断商标近似性时很少兼顾主客观两个方面。笔者研究了一些法院商标侵权案件的判决书。一般在判断商标相似性时，评委都是争论不休的。在“相关公众的普遍关注”的讨论中，法官把自己当成了相关公众，很少有案件听取了相关公众的意见。作为嘉誉公司在一、二审中的代理律师，笔者提交了大量证据证明嘉誉长城及其地图的商标与70855长城牌长城及其地图的商标不相似，但一审法院和二审法院在判决中均未提及和采纳。同时，法院也没有调查自己对“相关公众”的理解，都把自己当成了“相关公众”，做出了主观判断。当然，如果将司法解释“以相关公众的普遍关注为标准”理解为法官站在相关公众的立场上进行普遍关注，但法官并不是相关公众，那么笔者对于如何站在相关公众的角度进行判断就相当困惑了。
二、商标近似的判断标准
关于商标近似的判断标准，司法解释第九条规定“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权商标的字体、读音、含义或者图形构成、颜色与原告注册商标近似，或者其要素的整体结构近似，或者其立体形状、颜色组合近似， 容易使相关公众对商品的来源产生误解或者认为其来源与原告注册的商品有特定联系。
笔者了解到，上述司法解释对作为主体的法官提出了这样一个判断商标近似性的原则，即首先从声、形、意的角度出发，如果声、形、意的角度不好，只从构图及其色彩或者元素组合，以及立体的形、色组合。也就是说，如果从声、形、义的角度很容易判断两个商标是否相似，就不需要判断构成和色彩或元素的组合，以及立体形状和色彩的组合。同时，对“形状”的判断，结合司法解释第十条的规定，应当以整体与主要部分相结合为原则，而不是仅仅比较构成整个商标的某一要素，特别是构成要素不是权利人独创的，也是非常常见的地名、事物名，应当在孤立的状态下进行判断，不能有先入为主的想法。一方面，本案法院认为两个商标整体上存在区别。判决中虽然没有直接指出读音和意思，但也承认字里行间的不同。但在对比主要部分时，他们只对比了两个商标，包括“长城”两个字，完全忽略了一个是圆的，一个是方的(“嘉鱼长城与地图”商标套印了抽象和黑色的长城城垛)。同时，“长城牌”商标还包括英文“GRENTWALL”和“BRAND”，遥远的长城图案，即使只对比文字部分，一个是“长城牌”(“牌”字作为其商标的组成部分并非可有可无)，一个是“嘉鱼长城”，两者的区别非常明显。事实上，法院之所以最终判决两个商标近似，是因为两个商标都含有“长城”二字，完全是受先入为主的观念影响。
同时，对于商标侵权的判断，不仅要对两个商标进行比较，还要判断是否“容易引起相关公众的混淆和误解”。对此，北京市高级人民法院的《答复》认为，即使两个商标近似，也不一定构成侵权，因为是否构成侵权也是“是否容易引起相关公众的混淆和误解”的必要条件。是否“容易引起相关公众的混淆和误解”，应以两个商标的商品共存为前提(当然也包括其他问题，如是否标注厂名、厂址、商品本身的价值等因素，因为消费者会特别注意价值大的商品，不容易混淆)。如前所述，本案存在70855商标多年未使用的问题(使用该商标的长城葡萄酒是在嘉誉公司提出该问题后才出现在目前市场上的，且出现在一个非常不起眼的酒瓶背面)，而这些问题在判决书中均未提及。
三、关于知名商品与知名商标的关系。
由于本案的特殊性，是对含有“长城”字样商标的近似判断。对于涉案商标与权利人注册商标近似的判断，应当查明权利人商标的实际使用情况，因为如前所述，驰名、知名商标及其显著性来源于使用，同时商标侵权案件中商标实际使用的概念和范围应当与商标纠纷行政案件中的商标实际使用的概念和范围不同(对于一般的商标侵权案件，只需对比两者即可)
如上所述，法院最终判定涉案商标与中粮集团70855号“长城牌长城及地图”商标近似。按照判决的逻辑，是因为两者都含有“长城”字样，而中粮70855含有“长城”字样的商标在葡萄酒消费者中享有较高的声誉。根据司法解释第十条第三款，“判断商标是否近似，应当考虑请求保护和注册。最终，法院认定，虽然两个商标整体不相似，读音和含义不同，但两个商标是近似的。但是一个从来没有使用过或者很少使用的商标是不知名或者不出名的。本案中，一审法院没有对权利人的商标使用情况进行调查。虽然二审中要求中粮提交使用证据，尽管二审中中粮仅提交了1995左右使用的一瓶，但相关公众很难注意到酒瓶背面与绿色食品认证标志一起使用的70855商标(一审中提交的酒的实物证据均为使用长城商标的商品，没有使用70855商标的证据)， 并且大小和绿色食品认证标志一般相同，正面明显使用了“长城”的注册商标。 法院仍认定第70855号“长城牌长城及地图”商标使用范围广，在消费者中享有较高声誉。事实上，在这里，法院混淆了商品驰名和商标驰名的关系。长期使用“长城”字样作为商品名称，并不意味着消费者享有的高知名度不等于70855商标的知名度。
不可否认，由于中华民族伟大的文化历史遗产长城的知名度，以及中粮集团“长城”酒的品质，确实在消费者心目中享有一定的知名度，但商品的知名度和商标的知名度之间并没有必然的关系。北京二锅头，中国驰名商品，与不同二锅头生产厂家使用的红星、牛栏山、邓华商标无关。中粮集团长期在酒类产品上使用“长城”注册商标，而非70855“长城牌长城及地图”商标。中粮集团在酒类产品上使用的“长城葡萄酒”中的“长城”字样作为产品名称。因此，消费者认可的是长城葡萄酒，而不是70855“长城品牌、长城及地图”商标。同时，商标实际使用的概念和范围在商标侵权案件和商标争议行政案件中是不同的。在商标侵权案件中，法院应主要考虑商品意义上的使用，因为它是区分商品来源的标志。如果一个商标没有用在商品上，如何区分不同的商品，更不要说“容易引起相关公众的混淆和误解”，这与商标纠纷行政案件的考虑出发点是不同的。商标纠纷行政案件考虑的是纯粹使用，而不是为使用而使用，所以可以包括多种使用方式。
四、关于商标侵权案件中的驰名商标。
对于驰名商标的认定，笔者曾经写过一篇专题文章《关于撤销21金维塔驰名商标的法律思考》，发表在《北京律师与律师文摘》上。笔者认为，我国行政机关与司法机关平行认定驰名商标的制度存在诸多弊端。首先，在法律法规和司法解释上，没有法院层面的关于法院认定驰名商标的规定。也就是说，所有有权审理商标纠纷的法院都有权认定驰名商标，包括基层法院。这必然导致不同法院因认定标准不同而产生冲突，驰名商标的认定问题非常严重。同时，对于行政系统认定的驰名商标，除非案件中有相对人，且因当事人一方被认定为驰名商标，相对人的商标被撤销，相对人行使诉权，行政机关认定的驰名商标可以接受司法审查。否则，行政机关认定的驰名商标没有办法接受司法审查，即使可能侵犯他人利益，也免于司法审查，容易出现法院与行政系统认定驰名商标的矛盾。Xi安杨森公司和广东佛山方胜公司在不同类别商品上注册的“乐彩”商标，在争议中分别得到行政系统和法院的认可。同时，本案中已经有两个“长城”驰名商标在计算机和润滑油产品上，法院也认定中粮集团在商标行政案中使用的70855“长城牌长城及图纸”为驰名商标。在判决中直接作为证据使用，实际上相当于法院认可了“长城牌”的另一个驰名商标。这样，“长城牌”的驰名商标在不同类别中同时存在几个，就产生了如何进行跨类保护的问题，违背了《商标法》设立驰名商标条款的立法精神和初衷(“乐彩”驰名商标也存在同样的问题)。同时，佳誉公司对商标局认定“长城牌长城及地图”商标为驰名商标提出异议，并提交了证据。法院直接认可的行为也违反了自己的司法解释第二十二条。“经行政机关或者人民法院认定的驰名商标，当事人一方请求保护的，对方当事人对涉案驰名商标无异议的，人民法院不予审查。提出异议的，人民法院应当依照《商标法》第十四条的规定进行审查(判决中所列中粮集团提供的2002年、2003年长城葡萄酒的生产、销售情况为多种长城葡萄酒品牌即“系列”长城商标的生产、销售，而非使用70855商标的商品销售。即使都是使用该商标的商品的生产和销售，根据《商标法》第十四条商标认定的四个标准，仅凭产销量证明该商标驰名的证据不足，即使该商标现在已经驰名，也不代表“嘉鱼长城及地图”商标在1999申请注册时已经驰名)。同时，本案中“长城牌长城及图片”驰名商标的认定还存在一个必要问题，因为法院认定驰名商标的原则是被动的，即当事人申请，案件需要。首先，本案不存在跨类保护问题，不需要认定驰名商标；同时，中粮集团没有申请驰名商标认定。在这个问题上，一审法院错误地将中粮集团在酒类产品上使用的“长城”字样认定为未注册的驰名商标，二审法院予以纠正，但也犯了同样的错误。
五、关于“系列”商标和注册商标的保护范围。
本案一审中，除了70855的注册商标外，中粮集团还引用了长城(1447904)商标和近十个所谓的“系列”商标，包括长城文字商标、图形商标、英文商标，均比嘉誉长城、地图商标的备案时间晚，并抽象出上述商标均为“长城”。
对于中粮集团提出的连载商标，一审法院认定佳宇公司侵犯了中粮集团70855和1447904两个注册商标的专用权，而二审法院认定佳宇公司仅侵犯了中粮集团70855注册商标的专用权，从而否定了中粮集团“连载”商标的概念。事实上，在商标侵权纠纷案件中，只存在具体商标相同或近似的对比判断问题，不存在系列商标的对比判断问题，也不存在从权利人的系列商标中抽象出某一特定要素与涉案商标进行对比的问题(遗憾的是，二审法院仍将70855商标抽象为“长城”字样，但不知道只是中粮集团的“长城系列”商标字样，如1448。
关于注册商标专用权的保护范围问题，一审法院认定佳宇公司使用的“佳宇长城及其地图”商标侵犯了商标专用权，虽然中粮1447904“长城”商标的核准使用范围不包括酒。本案既是同一种商品之间的侵权纠纷，也是类似商品之间的侵权纠纷，违反了《商标法》第五十一条“商标注册专用权以注册商标和核定使用的商品为限”的明确法律规定，因为在同一种商品之间的侵权纠纷上，中粮集团的商标1447904“长城”(仅包括长城字样)不包括酒。关于所谓“类似商品”之间的侵权纠纷问题，中粮集团也认为，本案不存在类似商品纠纷，而是类似商品纠纷，因为本案不是中粮集团在黄酒、果酒等商品上使用注册商标1447904，嘉裕公司在酒类类似商品上使用“嘉裕长城及地图”商标而产生的商标侵权纠纷。更准确地说，本案是同一商品之间的纠纷。一审法院的判决也违反了《商标法》第五十二条第一款的规定，因为1447904“长城”不是同一商品酒上的注册商标，在“同一商品”和“类似商品”之间使用符号“，”表示“或者”，而不是“和”。根据这一规定，同一种商品之间不能同时存在商标侵权纠纷，同一案件中也不能同时存在类似商品之间的商标侵权纠纷。二审法院虽纠正了一审法院的上述错误判决，但并未从上述法律规定的角度予以纠正，而是以1447904的商标注册申请晚于嘉鱼长城及其地图的商标注册申请(实际上1447904“长城”的商标申请日期为1998)的方式予以错误纠正
六、关于本案是不正当竞争还是商标侵权案件。
事实上，本案判决导致法院将第70855号“长城牌长城及地图”商标与“嘉誉长城及地图”商标进行对比，虽然认定两个商标的整体图形、读音、含义不同，但相似，两页论述中存在诸多矛盾，主要是没有明确本案侵权的性质。笔者认为，如果中粮集团一定要胜诉(毕竟中粮集团在酒类产品上长期使用了长城这个商品名称，在消费者心目中的美誉度也很高，更何况中粮集团是大型国企)，那么这个案件应该以不正当竞争案件胜诉，还是以商标侵权案件胜诉？事实上，笔者认为，束缚法院知识产权专家法官手脚的正是中粮集团的起诉理由。
显然，本案中两个商标的对比并不相似，即使与公众无关，一个普通消费者也能区分出来。但由于中粮长城葡萄酒产品的知名度，认定长城商品为知名商品应该没有问题。同时，“嘉誉长城及图形”并不是注册商标，完全可以理解为商品名称(其实嘉誉公司使用的酒类产品名称也是嘉誉长城)。根据《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得以下列不正当手段从事市场交易。对竞争对手的损害:.....(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品；最后，它仍然构成了近似值。事实上，在仔细阅读和理解二审判决的所有论点后，最终目的其实是认为如果两者不被认定为近似而构成侵权，不利于保护公平竞争，而这恰恰是反不正当竞争法要解决的问题。
七、关于商标侵权案件的损害赔偿标准。
《商标法》第五十六条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额为
侵权人在侵权期间获得的利益，或者被侵权人在侵权期间遭受的损失。侵权人因前款所列侵权行为获得利益，或者被侵权人所受损失难以确定的，人民法院应当根据侵权行为的情节，判决五十万元以下的赔偿。“上述司法解释第十四条、第十五条、第十六条进一步规定，从侵权行为中获得的利益，可以按照侵权商品的销售量与该商品的单位利润的乘积计算；商品的单位利润无法确定的，按照注册商标商品的单位利润计算。侵权人所受的损失，可以按照侵权行为造成的商品销售额或者侵权商品销售额的乘积以及使用该注册商标的商品的单位利润计算。侵犯注册商标专用权的诉讼时效为两年，自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人提起诉讼超过两年的，提起诉讼时侵权行为仍在继续的，人民法院应当责令被告在注册商标专用权有效期内停止侵权行为，侵权损害赔偿额自权利人向人民法院提起诉讼之日起向前计算两年。”
根据上述法律和司法解释的规定，如果本案商标侵权案件的赔偿真的如中粮集团代理人所言，该判决堪称“教科书式判决”，着实让从事商标侵权案件的笔者无所适从。
首先是“这种商品的利润无法确定”的问题。法院已采取证据保全措施，保全的被告财务账册完整。还能说“商品的利润无法确定”吗？是否可以根据一方的话就认定证据不可信，可以认定“商品单位的利润无法查明”，然后用“注册商品单位的利润”来计算损失赔偿。有一个问题是，谁有权判断侵权商品的利润无法查明，既然被告的账册不可信，法律规定的证据保全又有什么意义，“商品单位利润”和“注册商品单位利润”的计算方法是由法官选择，还是在前者无法查明的情况下，将后者作为替代方法。笔者认为，从上述司法解释的本意来看，恐怕只有在没有被告账册可供审核认定，商品利润无法查明的情况下，才应采用“登记商品单位利润”的替代方法。但本案一审法院已经保全了嘉誉公司的全部财务账本，一、二审判决中均未提及。
其次，对于“注册商品单位利润”的证据，原告应当提交书面说明，说明本单位的单位利润有多少可以确定为“注册商品单位利润”，或者应当根据税务机关出具的证明确定“注册商品单位利润”。我觉得应该是后者，但法院在处理实际案件时并没有这么做。“注册商品单位利润”仅由中粮集团单方声明确定。
再次，关于侵权行为的计算期间，法律确定两年诉讼时效的目的是为了督促原告及时行使诉权。同时，对于处于连续状态的商标侵权案件，规定了两年的侵权期间。目的不仅在于督促原告及时行使诉权，避免商标权的长期不确定性，还在于防止原告故意拖延诉权的行使，扩大损失。实际上，笔者代理的上述案件，侵权损失的计算期延长了两年，侵权损失的实际计算期为四年。这是否意味着司法解释要修改，但在修改之前，法院可以随意决定是否适用司法解释？
最后，本案商标纠纷在中粮起诉时已被商标局争议。
从2000年到现在的6年间，商标局内部对两个字是否近似存在争议，主要是因为“长城”一词作为商标的使用本身就比较薄弱，所以本案涉及法院是否应当终止审理(法院[2004]民三字第10号函认为:“根据民事诉讼法第一百一十一条第三款和商标法第三十条的规定， 对涉及注册商标授权纠纷的注册商标专用权纠纷，告知原告向主管机关申请处理，人民法院不予受理”)，由商标局办理。 同时，由于嘉誉公司因停止使用三年而向商标局申请撤销70855号“长城牌长城及地图”，涉及中粮集团起诉权的依据，法院是否应中止审理，根据上述判决，如果在葡萄酒或类似商品中包含“长城”字样，则构成2002年以后在葡萄酒产品上注册的“东方”。
以上是笔者对本案的粗浅看法，不一定正确。尤其是作为嘉誉公司的代理律师，有些意见难免有失偏颇，但也是一种意见。希望同事和专家给我建议。