谁能给我解释一下:网络环境下网络服务提供者的地位和侵权责任？
关键词:网络服务提供者的法律地位，著作权侵权的归责原则，责任限制
一、ISP及ISP的版权侵权责任概述
(1)互联网服务提供商ISP
网络存在和发展的根本原因是它能为人们之间的信息交流提供比以往任何方式都更方便有效的服务。互联网上的信息浩如烟海，信息传播的内容和方式都有了更新。然而，在所有这些复杂的现象背后，有一个简单的事实，那就是互联网上的信息传播，无非是一个从信息提供者到信息接收者的过程，而信息提供者和信息接收者之间的中间环节就是互联网服务提供者(Internet service provider的简称)，成千上万的用户通过互联网“上网”。笔者认为应该狭义理解ISP，仅指为网上信息交换提供各种中介服务的第三方，不包括ICP(互联网内容提供商)，ICP直接是信息交换的一方。本文主要讨论为信息传播提供中介服务的网络服务提供商的民事责任。ICP的著作权侵权责任可以直接适用著作权法和相关的民法理论。
相应地，ISP应具备以下基本特征[1]:
1.它是信息交流的支撑主体，为信息交流提供物质和技术支持。没有它的参与，网上信息交流就无法实现。
2.不是信息交换主体本身，而是为信息交换主体提供中介服务的第三方主体。
3.由于服务的中介性质，ISP在信息交换过程中处于中立地位，不具有组织、筛选和决定信息的发送、内容和接受者的职能。它只是根据通信主体即用户的要求，提供传输通道、信息存储和交换空间以及技术支持服务、认证服务和支付服务。
4.ISP的服务是通过一个技术上的自动化过程来实现的，这个过程同样适用于任何信息交换，不会因人而异。
从功能上看，作为ISP，主体可以分为以下五种。当然，在现实生活中，特定主体可能具有双重或多重功能，但我们在分析特定主体行为的责任时，只能根据其在特定服务或行为中的作用而非其名称来界定。
1，物理网络运营商NP(网络提供商)他们为用户进入互联网进行信息交换提供物理基础——网络，多为各国电信企业。这些电信企业往往利用自己的骨干电信网络，直接为其范围内的用户提供接入服务，或者将其电信线路出租给他人，为用户提供接入服务。
2.互联网接入提供商。它们通过租用电信企业的公用通信线路(公网)或铺设自己的专线(专网)，为其范围内的用户提供接入服务。它们与NP一起为用户进入互联网进行信息交流提供传输通道。
3.网络服务器、虚拟主机提供商、公告板系统(BBS)、邮件新闻组、聊天室和网络会议室的运营商。他们是在互联网上为用户交流信息提供空间和场所服务的人，用户可以在这些空间上传下载信息，达到信息交流的目的。
4.IPP(互联网在线服务提供商)。它们是随着上网用户数量的迅速增加和电子交易的发展而出现的。他们是为用户(多为企业)提供链接、信息搜索工具、主页设计与维护、网站托管与管理、BBS自动生成等技术服务的新兴中介机构。它们为用户提供更高的访问速度，全面的管理和监控服务，更高的稳定性和可持续性，更高的安全性，更及时的升级和更新，尤其是更低和可控。
5.辅助服务提供商，如认证服务提供商和支付中介服务提供商。它们为参与网上交易的各方的各种认证要求提供数字证书，使参与交易和支付的各方能够在开放、虚拟的网络环境中识别和确认其他各方的身份。
(二)、ISP的版权侵权责任
作为一种新型的信息传播媒体，网络上可能存在多种侵权行为，包括侵犯他人著作权的行为，如未经著作权人许可上传他人享有著作权的作品、擅自修改他人作品、侵犯他人网页著作权、通过播放、表演、复制等方式未经授权使用他人享有著作权的作品、链接侵权等。任何侵权行为都涉及直接实施侵权行为的网络内容提供者(包括提供侵权信息的ICP或电子商户、企业和个人)和为侵权信息传播提供媒介服务的ISP。现实中，由于网络具有虚拟性、技术性、交互性、全球性、实时性、数字化、无边界性和复杂性，权利人往往很难找到直接侵权人(比如不知道是谁把软件作品上传到电子公告板上供公众下载)，于是就把矛头指向了ISP，ISP不断卷入纠纷，成为侵权诉讼的被告。这种现象背后有原因:一是没有人为上网付费，而是用户为ISP的中介服务付费；第二，没有人管理互联网，但是ISP可以管理自己的网络系统；第三，ISP通常比提供侵权材料的单个用户更有经济实力和承担侵权责任的能力；第四，当直接侵权用户在另一个国家时，ISP始终在该国管辖范围内，权利人当然选择在该国提起诉讼。在美国,《数字千年版权法》(以下简称《DMCA 》)为ISP的版权侵权民事责任确立了许多不同于传统法律制度的原则和规则。但是，我国现行法律并没有对ISP的著作权侵权责任作出专门规定，只有最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称最高法院解释)作了一些规定，而且比较原则，缺乏可操作性。如何从法律上正确界定ISP在版权侵权中的地位和责任，使ISP的风险更可预见，不仅直接关系到ISP和用户的切身利益，也关系到社会公共秩序和网络事业的健康发展。
第二，ISP在版权侵权中的法律地位
(一)ISP对信息流的控制
一般来说，信息在网络中的流通可以分为以下几个过程:信息来源、信息发布、信息传递、信息存储和信息删除。
对于只为信息的传播提供设备支持的ISP来说，他们根本不参与信息的具体制作、发布、传输、存储、删除等过程。此时ISP无法控制信息，所以我们绝不会因为网络中的侵权而拔掉网线，从根本上阻止侵权信息的传播，这无异于呛声[3]。对于其他ISP来说，它不具有选择和确认信息的功能，也不能选择信息的接收者，更不能直接干预信息源的内容。这种间接干预可以分为不干预和不必要干预。但ISP主导着信息的发布、传输、存储、删除等过程，其对信息的间接干预并不意味着不受控制。就网络现状而言，ISP可以间接控制信息流，主要有以下两种[4]:
1，协议控制
当用户想向ISP申请注册成为会员时，大多会被要求阅读一份协议或声明，其中包含了注册会员的权利、义务和相关责任。这种协议往往会有一个声明，不允许以各种方式在网络上发布虚假或侵权的信息。当侵权人发现侵权信息时，有权要求ISP对相关信息进行一定程度的处理，ISP不得以此协议对抗侵权人的请求。
2.权限控制
访问控制包括两个方面:
首先是ISP对信息的控制。指ISP可以删除相关信息(如果某用户在BBS上发表了侵权作品，ISP可以在相关方的要求下进行删除、限制等。也就是说，ISP虽然不能事前控制信息来源，但事后可能会审查删除，可以行使事后监管的权利。以BBS服务为例。BBS会自动将注册用户上传的任何“帖子”发布到特色栏目。虽然BBS运营者可以设置过滤软件对信息内容进行扫描过滤，但这只是电脑的自动过程，没有人参与。“帖子”在BBS中自动发布后，任何登录BBS的用户都可以自由浏览、下载和转发。如果“帖子”包含侵权内容，侵权后果可以在信息自动发布后发生。但是，BBS的运营者可以事后阅读和审核所有自动发布的信息，如果发现内容不当，可以删除，甚至可以暂时停止BBS系统的服务，以防止其他用户看到和传播这些信息。又如，当ISP提供链接服务时，用户可以通过链接接收更多的信息，但ISP无法提前审核链接的内容。一旦发现链接的网站或网页含有侵权内容，可以采取技术措施暂时停止链接，防止侵权信息传播。
二是ISP对访问者权利的控制。指ISP对访问者在网络上移动能力的限制。比如在一般的BBS中，“游客”只能浏览网页但不能发表观点和评论，看不到网站中的一些信息等。，而注册用户不仅可以浏览网页，还可以发表意见和评论，查看专门为注册用户提供的信息，以及定期接收网站的电子邮件等。
(二)网络服务提供商在侵权行为中法律地位的特殊性
目前对ISP在侵权中的法律地位还没有达成* * *认识，主要是提供线路服务的传统电信从业者与作为媒体服务的媒体从业者之间的争议。前者基于强调ISP提供的服务具有“公共通道”的性质，后者强调ISP的通信功能。
笔者认为，以上两种观点都有失偏颇。从ISP对信息流的控制来看，ISP对用户通过网络浏览、下载或上传信息起着重要的作用，这是由主客观两个方面决定的。其中，客观方面是指ISP对他人的侵权行为的客观作用；主观方面是指ISP对他人的侵权行为是否有过错。如上所述，从技术角度来说，网络中的任何侵权行为都离不开ISP。一般情况下，只为信息传播提供接入服务的ISP，无法控制信息来源和信息传播，只是一个信息传递的渠道。事前审查义务在技术上无法行使，事后监督能力有限。其法律地位就和传统电信从业者一样。一旦发生侵权，ISP只承担停止侵权的民事责任，不对侵权后果承担责任。而其他ISP虽然对信息流有一定的间接控制，但也必须使用技术手段。因此，ISP只能在技术上可行、经济上合理的限度内承担监控义务。如果违反了这一义务，不仅要承担停止侵权的民事责任，还要承担侵权后果的民事责任。此时ISP的法律地位不同于传统的电信从业者、报纸、电视台、书店、报刊亭、图书馆。ISP属于新型媒体，在他人的侵权行为中处于中介和间接侵权人的地位。
三、ISP侵犯版权的责任形式
根据国外一般侵权理论，ISP可能承担的著作权侵权责任形式包括直接责任、替代责任和补充责任[5]。
直接责任是指只要ISP传输的信息含有侵权内容，ISP就要承担责任。有人认为理论上一般不认可直接侵权和间接侵权的分类[6]。但笔者认为，区分直接侵权和间接侵权更有帮助。在网络环境下，ISP为了履行其作为信息传递中介的职责，可能涉及使用他人作品，构成直接侵权。这种使用主要发生在ISP承担传输通道、系统缓存、根据用户要求在其系统或网络中存储信息、提供信息搜索工具四种功能时。根据以上对ISP法律地位的分析，可以看出，一般情况下，ISP不能直接控制信息源，其直接侵权责任应予以免除或适当限制(下文将详细分析)。
替代责任是指当自然人或法人有权利和能力对直接侵权人的行为进行监督和管理，并且这种权利和能力与著作权材料的使用有明显的直接经济联系时，即使事实上他并不知道侵权行为正在发生，那么该监督人就被视为对著作权侵权行为承担替代责任[7]。即著作权侵权的替代责任应满足两个条件[8]:一是被告有权利和能力控制侵权人的行为；第二，被告因侵权行为直接获得了行为人的财产利益。目前国外，尤其是美国，法院认为应排除替代责任的适用，因为ISP更类似于所有者，而不是音乐厅的所有者。如美国RTC诉网通案[9]和Marobie FL案[10]，都表明了这种态度。
附属责任类似于最高法院解释第四条规定的侵权责任。这种侵权责任形式有利于网络服务业的发展，受到美国法官的积极赞扬，并为我国立法所确认。比如美国的世嘉案[11]，美国法官认为对ISP适用直接侵权责任会使每个ISP承担不合理的法律责任。但如果他们对用户的侵权行为知情并参与其中，则适用辅助侵权责任。
根据承担责任的方式，ISP应承担的版权侵权责任主要有两种形式:停止侵权和赔偿损失。首先，当受害人发现侵权行为时，如果侵权状态持续，那么受害人有权依法要求加害人停止侵权行为。停止侵权适用于各种正在进行的侵权行为。无论ISP是否有过错，即使ISP不知道侵权信息的存在，权利人也可以提前向ISP发出通知，要求ISP采取措施防止侵权行为的蔓延，防止损失的进一步扩大。其次，赔偿损失是承担侵权民事责任的主要方式，这也适用于ISP。一般来说，ISP作为中介服务，主观上没有恶意侵害权利人的意图，客观上也没有实施主动侵权。权利人受损的主要原因在于侵权信息的制造者。所以ISP不需要赔偿精神损害，也不需要承担道歉的责任。
四、ISP版权侵权责任的归责原则和责任构成
(一)归责原则
《民法通则》第106条第二款将侵权人的主观状态与侵权民事责任联系起来，这几乎是我国大多数侵权法理论和教科书的基点和出发点。据说是在吸收了德国、法国、意大利的经典民法基础上产生的。但细看这些外国法典的相关规定，只将主观要件与赔偿责任联系起来，并不涉及其他民事责任[12]。
我认为，主观过错只是侵权损害赔偿责任的前提条件，《民法通则》第106条第2款中的侵权责任应作限制性解释，即仅指侵权损害赔偿的民事责任形式。其他民事责任的承担不需要基于行为人的主观状态，如“停止侵害”的责任。因此，所谓归责原则，是指确定侵权人侵权损害赔偿责任的一般标准。是在损害事实已经发生的情况下，确定侵权人是否需要对自己的行为造成的损害承担民事责任的原则[13]，包括无过错责任原则、过错责任原则和公平责任原则[14]。
(B)互联网服务提供商的过错责任
在网络著作权侵权中，ISP应适用何种归责原则，体现了ISP责任制度的价值取向和对网络正义、公平、自由、安全的理性追求[15]。毫无疑问，对* * * *的侵权责任应适用过错责任原则。对于直接侵权责任，在一些早期的案例中，无过错责任原则适用于ISP。例如，美国早在195年就在其《知识产权与国家信息基础设施》(被称为“白皮书”)[16]中认为，ISP的系统或网络执行中介服务所必需的自动、临时复制和传输，属于著作权法范畴。德国法院的早期判决也认为，ISP有义务保证任何侵权行为不会发生在他的服务器上，ISP应对其存储系统中存储的任何非法内容负责[18]。但在近期一些案件的审理中，法官的判决符合上述立场。法官认为，如果ISP在他人侵权过程中的作用只是建立和运行维持网络正常运行所必需的系统，那么让无数这样的ISP陷入责任是不明智的。毕竟让整个互联网为他人侵权负责，并不能有效预防和惩罚侵权[18]。经过不断的司法实践，DMCA和2000年通过的欧盟电子商务指令都规定对网络服务提供商适用过错责任原则。
我国《民法通则》规定，一般侵权行为适用过错责任原则，法律有特别规定时才适用无过错责任原则。因此，对ISP也应适用过错责任原则。最高法院解释第四条规定，ISP是否承担侵权责任，取决于其是否在明知的情况下参与、教唆或者帮助用户实施著作权侵权行为，即是否存在主观过错，也适用过错责任原则。而且对ISP适用无过错责任原则也不符合网络现实。首先，让ISP承担无过错责任没有法律依据，反而脱离了ISP的监控能力，会损害这个新兴行业的发展。其次，让ISP承担无过错责任意味着对网络活动的监控义务，ISP因监控网络而增加的运营成本最终会转嫁到消费者身上，从而损害广大网民的利益。再次，ISP为了不陷入困境，可能只为“可靠”的用户提供服务，而其他人则被人为地排除在网络空间之外，无法享受信息社会的好处。第四，过错责任原则不是以损害权利人的利益为代价，而是从网络特性出发，更好地实现权利人利益与网络空间信息传播者和使用者利益的平衡。从无过错责任向过错责任转变已成为全球趋势，越来越多早期以无过错责任为原则的国家转向适用过错责任原则。
(三)ISP的责任构成
根据过错责任原则，ISP损害赔偿责任的构成要件是:违法行为、损害事实、因果关系和主观过错，三者缺一不可。对于ISP来说，难点在于如何确定自己是否有过错。过错是指行为人的主观可归责心理状态——在实施某种行为时是否达到了应有的注意程度[19]。确定ISP的过错，应采用合理谨慎的人的行为标准[20]，即比较行为人的行为与虚拟标准合理人的行为，进而考虑行为人是否有过错。确定这一标准可以促使ISP发挥主观能动性，充分利用科学的管理制度和先进合理的技术，避免对他人造成伤害[21]，也有利于维护网络空间各种利益的平衡和各行为体的和谐。
实践中，用户很难证明ISP是否有过错，ISP可能通过监控网络中的信息内容发现并制止侵权行为。因此，在早期的网络侵权诉讼中，一些法院认为，只要ISP提供的服务客观上成为侵权的工具，就推定ISP未尽到合理注意义务，主观上存在过错。比如美国ISP侵犯著作权责任第一案[22]，被告Frena公司运营一个BBS，一个用户上传了170张《花花公子》杂志的高清照片。虽然弗瑞纳在发现后立即删除了它们，但法院仍然判决被告的行为构成侵权。事实上，过错推定只是过错责任原则的发展，因为过错推定的目的在于确定过错。就责任的构成要件而言，与过错责任原则一样，过错是确定责任的最终依据[23]。但过错推定与无过错责任原则一样，也会极大影响网络服务业的发展，极不公平。所以，过错是一种主观的心理状态，外人很难知道。法律必须确立一系列基本规则，从外在行为和相关事实、情节来判断行为人是否有过错，不能简单适用过错推定。
五、ISP版权侵权责任认定的基本规则和责任限制
如上所述，ISP对网络中的信息是否包含侵权内容负有合理注意义务。问题是如何确定ISP是否尽到合理注意义务？这是在实践中确认ISP是否有过错，是否应该承担责任的关键。DMCA和我国最高法院解释说，正是在如何判断ISP是否有过错这一关键问题上，他们确立或明确了一系列基本规则，从过错的认定上对ISP的责任做出了必要的、适当的限制，也就是说，不对ISP施加过重、过重的义务，实际上限制了ISP提供服务时应当承担的法律义务。
(A) ISP没有义务监控网络活动，相反，它有义务在提供服务时保持中立。
如前所述，在早期的网络侵权纠纷中，部分法院采用“过错推定”的方法认定ISP存在过错，而采用这种方法的前提是ISP的“合理注意义务”应包括监控网络活动、主动发现并制止用户使用网络服务的侵权行为。有鉴于此，DMCA第512 (m)条明确规定，ISP没有义务监控网络，寻找侵权行为。《欧盟电子商务指令》第15 [24]条也宣称，成员国不得要求ISP有义务监控其传输或存储的信息，并主动发现相关侵权事实。正如王千博士所说，这意味着，如果ISP不主动监控网络活动，不能推定其未尽到合理的注意义务，存在过错；即使ISP主动采取监控措施，如果没有证据证明其本应能够发现侵权信息，也不能因为其没有发现侵权信息而认定其有过错[25]。
最高法院解释说，不清楚ISP是否有义务监控网络。从相关判例来看，中国法院并不认为ISP有义务这样做。在博库有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司一案中，北京市第二中级人民法院指出:“如果要求链构建者设立链接，必须承担事先审查链接内容的义务，这无疑会阻碍链接功能的发挥，对促进互联网行业发展不利”；“如果链接者事先不知道被链接作品存在权利瑕疵而进行链接，主观上没有侵权的故意。当然不需要承担民事责任，只能由作品发布的网站承担。”显然，法院认定ISP没有“合理注意义务”来审查链接信息是否含有侵权内容。在“大学生杂志诉李翔、北京景讯公共信息技术有限公司侵犯著作权案”中，网络用户李翔将《大学生杂志》上的文章上传至首都在线个人主页。北京市二中院认为，“根据互联网技术的特点，仅提供网络技术和设施的网络服务提供者，一般不应对网络用户的侵权行为承担法律责任。”这也说明ISP没有义务监控网络用户的行为。因此，实践中应排除替代责任的适用。
当然，ISP没有监控网络活动的义务，并不意味着ISP会对网络侵权活动听之任之，ISP仍应尽到合理的注意义务。DMCA规定[26]:即使ISP实际上并不知道侵权行为，只要知道能够明显推出侵权行为的事实或者情节而不采取相应措施，就应当对损害后果承担责任。美国国会将这一规则解释为“红旗标准”[27]，即如果侵权行为非常明显，一个理性的人都可以意识到侵权行为的存在，即使受害者没有将侵权行为通知ISP，ISP也可能因疏忽而未能发现和制止侵权行为而承担责任。
(2) ISP有义务在技术可能和经济许可的范围内，防止侵权信息继续传播，防止危害结果扩大。
如前所述，实践中应排除替代责任的适用，ISP承担责任的风险主要来自两个方面:一是ISP是否应对其自身计算机系统或网络存储和传播的侵权内容承担直接侵权责任；第二，对于他人借助其计算机系统或网络实施的侵权行为，ISP是否应当承担同样的侵权责任。
1，ISP直接责任
DMCA对ISP在履行传输通道、系统缓存和存储功能时，通过提供超链接、在线索引、搜索引擎等信息搜索工具，将用户引向或链接到含有侵权信息的网站时的侵权责任进行了限制[28]，认为ISP只要满足一定条件，如实际上不知道或未意识到侵权行为的发生，没有直接从侵权行为中受益，收到侵权通知后，就应立即清除或阻止该信息。
目前，我国法律没有关于网络服务提供商直接侵权责任的具体规定。立法应借鉴DMCA的相关规定，正确认定ISP的直接侵权责任，保护ISP和著作权人双方的利益。
(1)作为ISP没有义务对其系统或网络中传输、存储或缓存的信息进行监控，除了采取自动技术过滤等预防措施外，只要其不知道或没有合理理由知道侵权行为，并在知道后采取措施制止侵权行为，就不存在主观过错，对其系统或网络中自动传输、存储或缓存的信息的侵权行为不承担责任。具体来说，ISP必须满足以下条件才能享受责任限制:①ISP应遵守信息提供者为获取(或访问)信息而采取的措施，不得改变上述措施；②信息在ISP系统或网络中的存储或缓存时间不得超过合理期限；③ISP要遵循行业内的信息刷新规则；④ISP没有从侵权中直接获得经济利益；(4)ISP在收到侵权通知后，或得知侵权信息已从源头上被移除或被法律要求移除后，会立即采取封锁网络上特定站点或特定用户账号(提供侵权材料的人)等措施，或采取删除、屏蔽、断开链接等措施，停止侵权内容的传播。
(2)ISP享有责任限制的同时，也有例外，如:①ISP决定在其服务器的缓存中存储一些材料供用户访问，因此无论其是否知道这些材料中含有侵权内容，均不适用责任限制。(2) ②ISP已经知道某用户多次实施某一侵权活动，虽然可能不知道每次侵权活动的具体发生，但仍有义务通过停用其账号、删除缓存信息等方式来停止或阻止侵权活动。如果ISP迟迟不履行这一义务，可能会因主观过错而承担损害赔偿责任。比如美国著名的Napster案[29]，法院判决被告承担赔偿责任的一个原因是，他知道用户反复上传下载MP3文件，但没有屏蔽这些用户的账号。在另一起针对接入服务商的诉讼[30]中，美国法院认定接入服务商只要在知道侵权后屏蔽了侵权人的账号，就履行了合理注意义务，不承担侵权责任。这也是我国最高法院没有明确的问题，应该在以后的立法中加以补充。(3) ③ISP不得干预权利人为保护其作品而采取的声明、标识等技术措施，否则也可能因主观过错而承担侵权责任。最高法院解释说，这是第7条规定的。当然，这些技术措施要符合ISP与权利人通过公开、公平、自愿协商达成的谅解，不会实质性增加ISP的运营成本或网络负担。这一条件有助于鼓励ISP与权利人协商，采取技术措施防止侵权。
2，ISP***有责任。
中国最高法院解释说，第四条明确规定了互联网服务提供商的侵权责任。在我看来，这个规定有几个问题需要明确:(1)这个规定中提到的网络服务提供者，应该解释为提供中介服务的ISP。(2)根据该规定，没有明确ISP在什么情况下可以被认定为“通过网络参与他人著作权侵权行为”并承担责任。因此，这一决定完全取决于法律为ISP规定的义务。但在我国司法实践中，承认ISP没有主动监控网络活动的义务，ISP没有能力也不可能持续监控他人在其网络系统中传输的所有信息的合法性，ISP通过一个自动的过程提供服务。因此，ISP只有知道或者应当知道侵权行为已经发生，并且在技术上是可能的，经济上是可行的。