申请发明专利后可以申请实用新型专利吗?
申请发明专利后可以申请实用新型专利吗?
a:第九条同样的发明创造只能被授予一项专利权。但是,同一申请人在同一天就同样的发明创造同时申请实用新型专利和发明专利,在先取得的实用新型专利权尚未终止,申请人放弃实用新型专利权的,可以授予发明专利权。
两个以上的申请人就同样的发明创造申请专利的,专利权授予第一个申请人。
注:“同一发明创造只能被授予一项专利权”出自专利法实施细则第13条第1款,简称“一项发明一项专利原则”。两个以上申请人就同样的发明创造申请专利的,专利权授予第一个申请人这被称为“第一应用原则”。
“一项发明一项专利”原则和“申请在先”原则属于专利法中的两个基本原则,前者的范围大于后者。如果有发明,甲方在2月1提出申请,乙方在3月1提出申请。根据先申请原则,专利权应授予甲方..但是,如果甲方分别在1年2月提出发明专利申请,在1年3月提出实用新型专利申请,则由于只有一个申请人,不属于“两个以上申请人”,不适用原专利法第九条的规定。
原专利法只规定了先申请原则,没有规定同一人就同一发明相继提出专利申请,存在法律漏洞。为了弥补漏洞,专利法实施细则增加了“一项发明一项专利”的规定。但作为下位法的实施细则,作出比上位法更宽的规定,只能是权宜之计。将上述原则提升到专利法是应有之义。
实践中,申请人往往会同时就同一项发明提出发明专利和实用新型专利申请。因为实用新型申请没有实质审查,发明人可以很快获得专利保护。当发明专利进入授权程序时,申请人可以通过放弃实用新型获得保护期更长的发明专利保护。所以专利法对这种行为做了明确的规定。
19:同一申请人在同一天申请同样的发明创造包,应当在申请时分别声明。否则,第一款的规定不适用。国务院专利行政部门公布实用新型时,还将公布该申请,并申报相应的发明专利申请的申请号。
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