你从王老吉商标之争中学到了什么？王老吉与加多宝的商标纠纷
中国外贸:“孩子一带大，亲生父母就忍不住送人。”你认为可以从孩子的亲生父母和收养人身上学到什么？
桂庆凯:从被许可方的角度来说，“斩首”这个词形象地描绘了这类许可的威力。被许可方可以从中吸取什么教训？我认为不外乎以下几点:
第一，是否选择这种操作方式一定要慎重。为什么要浪费精力、财力、智力去培养属于别人的品牌？在做决定之前，要充分估计这种手术的可行性和风险，吸取别人的血泪教训。
第二，如果企业单纯从经济学的角度分析，从零开始打造品牌很难，成功的可能性很小，更倾向于选择已经有一定知名度或者有潜在培育能力的品牌来获得许可，就必须仔细考虑并约定许可合同到期后的各种安排，包括许可期间的投入，以及许可合同到期后品牌价值的激增如何计算和补偿；更重要的是，如何确定许可合同到期后续签许可合同的优先权以及如何保证这种优先权真正具有可操作性，即优先权能够现实地实现，以及具有合理可操作性的违约责任的约定等等。
对于许可方来说，应该充分重视的是如何在反不正当竞争法下，对被许可方在许可期间使用被许可商标所衍生的其他知识产权，如著作权、专利权等商标权，以及知名商品特有的包装、装潢或商业秘密等做出约定和安排。这些都是保证许可人在收回被许可商标后，能够在巨人的肩膀上顺利前行的重要工具，是预防未来纠纷的必要准备。
我上面说的是一种理想的法律状态，双方都尽力对各种可能性做出约定。但显而易见的是，在现实商业运作的博弈过程中，如果要求理想的法律协议状态，协议可能无法达成，很多商业活动无法展开。比如本案，我一直认为，从常理上来说，加多宝应该不会不知道，如果生产销售红罐王老吉和绿色利乐包装的王老吉，广药肯定会享受渔翁之利和加多宝“怕上火喝王老吉”的强力广告效应。但是，加多宝为什么会选择这种红绿商业模式呢？不排除在谈许可的时候出现“签了或者走了”的情况。从商人逐利的角度分析利弊后，他们还是选择了“* * *”的策略，他们可以就许可费的多少寻求一些补偿。无论未来结局如何，如果加多宝最终从被许可的王老吉身上得不偿失，也未必背离许可的初衷。很多时候，未来业务的成功与否，成功的规模，在签合同的时候是无法预料的。特别是，成功取决于许可后成功的商业运作和优秀管理人才的引进。
总之，如果法律人眼中的理想法律状态能够与商人眼中的商业运作模式相结合，我们不要求完美结合，这对于商业企业来说是巨大的优势。
中国外贸:加多宝保留对王老吉品牌增值部分的追索权。你觉得这里面公平是怎么体现的？
桂庆凯:关于基本许可合同，如果合同到期后没有对被许可方所做的商业广告进行巨额投入，被许可商标的价值急剧增加，双方如何进行安排和核算是约定的，许可方可以直接收回被许可商标吗？这可能涉及到对价、是否构成公平展示等合同法问题。
除了单边合同，对于双边合同，我们在签订合同时就考虑了对价。法律通常不干涉正常商人对对价的处置和安排。如果自愿花100元购买价值只有一元的商品，法律不会干涉。但如果像本案一样，加多宝花了1亿元建立第一品牌，最终的合同只是无偿移交，加多宝只得到许可期间的利益；除了预期的许可费，GPHL还“出人意料地”收购了一个价值连城的顶级商业品牌。这只是正常的商业盈亏，还是许可合同的内容已经是显示器公平的问题了？如果是显示公平，还有撤销时效等问题。另外，如果不构成显公平的基本许可合同，合同法第62条的约定是否不明确，值得思考和研究。
中国外贸:GPHL与鸿道集团签订的《商标许可补充协议》的效力取决于鸿道集团的陈鸿道是否向李益民行贿。如何看待GPHL与鸿道集团签订的《商标许可补充协议》的效力？
桂庆凯:关于GPHL与加多宝母公司鸿道(集团)有限公司签订的《王老吉商标许可补充协议》和《王老吉商标许可合同补充协议》的效力问题，李益民和陈鸿道300万港币受贿案与两份补充协议之间的关系是一个有趣的法律博弈。并不是每一个刑事案件都必然导致相应民事合同的无效。如果加多宝的行贿只是一个续约的机会，不涉及合同价格的降低，那么合同就不应该被认定无效。这种情况下好像有这样的问题。基础合同约定，加多宝在同等条件下的优先续保资格也应在不行贿的情况下取得。贿赂使得这个资格实际上达到了。
如果贿赂涉及不合理的低许可费，可能会影响合同的效力。
因此，在判断受贿案对补充协议的影响时，在陈鸿道不能出庭的情况下，李益民在受贿案中的供述内容似乎非常重要。
如果加多宝以行贿为由被给予非常不合理的低许可费，确实涉及到是否应当适用《合同法》第五十二条第二项:“恶意串通损害国家、集体或者第三人的利益”，合同无效。我对此的理解是:虽然实施或涉嫌刑事犯罪的个人是李益民或陈鸿道，但也可能涉及公司犯罪，尤其是行贿者。第五十二条的恶意串通，应当是合同双方的恶意串通。如果不合理的低许可费是双方交易的对象，李益民和陈鸿道的行为可以认定为双方串通，但如何认定“损害”，是否真的存在损害。这里涉及到许可费的核定依据，是以原来的基本许可合同为依据来衡量，还是以加多宝使这个商标的价值从1995激增到2002年为依据。如果按照2002年、2003年当时的水平来确定许可费，还要考虑是不是同等条件下优先续展权的实现，还是双方都知道许可费很低，加多宝占了很大的便宜。
应严格控制无效合同的认定。颠覆现有的交易秩序会产生大规模的连锁反应。比如无效合同衍生出的各种其他合同的效力和履行。比如今年5月28日，广药召开新闻发布会，认为广药与加多宝的合同将于2010到期。此后，加多宝以王老吉名义取得的收入属于非法所得，拟取得75亿元利润作为“非法所得”，以此作为索赔依据。
在大多数情况下，无效的认定可能达不到法律效果、经济效果和社会效果的完美结合。以前我一直以为中国只有法院才注重社会经济效果。去年，我在旧金山法学院学习了合同法课程。我很惊讶，美国的合同法也强调案例判决的社会价值和效果。法律作为人类精神文明的重要成果，在不同的法域中仍然具有许多特点。
中国外贸:GPHL推出的红罐和加多宝直营的很像，两个红罐之间必然存在知识产权的冲突。作为一名专业的知识产权诉讼律师，你怎么看？
桂庆凯:这涉及到侵犯外观专利或者侵犯知名商品特有的装潢。
如果加多宝有外观专利，似乎10年的时限已经过去了。于是，一个新的问题产生了，外观专利到期后能否受到反不正当竞争法的保护。这个问题值得研究。在美国，专利属于联邦法律，反不正当竞争法属于州法律。几个著名案例禁止过期专利受到反法保护，被认为违背了联邦政府授予专利垄断的立法初衷。然而，这个问题在中国似乎并不存在。有学者和法官认为，如果加多宝的外观权到期，可以以知名商品特有的装潢作为权利依据主张权利，这当然需要大量的举证费用。
知名广告语“怕上火，喝王老吉”有什么样的权利，值得研究。有没有版权，可以说是仁者见仁，智者见智。关键是原创。因为著作权法保护的是原创的智力成果，如果广告语言不是原创的，当然不受著作权保护。这就是为什么不是所有的广告语言都受版权法保护的原因。从另一个角度来看，“广告语是作者独立完成的。与他人作品相比，广告语言代表了自己的个性和特点，应受到著作权法的保护”。相当一部分人认为这个广告太原创，没有版权。但是如果没有版权，其他权利能得到保护吗？否则，
“和其义”能否大规模使用“恐上火，饮和其义”