阅读笔记《元素审判的九个步骤》(下):九个步骤的详细描述(一)

第六章要素审判九步法第二步是确定权利要求的基本规范

第七章要素审判九步法第三步是确定辩护权的基本规范。

第八章要素的九步审判第四步——分析基本规范的构成要素

第一，为什么要先固定正确的请求？

1.权利请求是确定当事人诉讼请求所依据的法律依据的起点，因此也是诉讼的构成要件。

法院只有明确了诉讼请求，才能找到法律依据，进而开始审判活动。只有有明确的诉求，对方才能明确应诉。

2.权利要求不固定，投诉的性质和内容没有明确。

诉讼的性质决定了法律搜索或法律适用的不同方法。诉讼的性质决定了诉讼活动的内容，诉讼的性质也决定了要处理的法律关系或权利的性质。权利请求不固定，后续诉讼活动无法进行。

第二，固定权利请求的基本前提需要明确

1.权利保护制度(分支、形式、要求和阻力)

1)这个权利

权利包括人格权、财产权(财产权、债权、知识产权)、身份权和其他权利，是民法中的基本权利。

对这些权利“所有权”的争议可以通过“确认诉讼”解决。

2)索赔权

请求权是要求他人“作为或不作为”的权利。

是维权的权利。这种权利受到侵害后，通常需要行使请求权进行救济。

3)形成权

形成权是设立、变更或消灭法律关系的权利。

4)抗辩权

抗辩权是与请求权相对的权利。抗辩权的内容详见第七讲。

2.各种权利之间的关系

1)权利的对立关系和互补关系

保兑之诉和给付之诉可能形成对抗关系，也可能形成互补关系(保兑+给付)。

就“对立关系”而言，是指一种申诉提出后，另一种申诉不能成立。

就“补充关系”而言，确认行为有一个天然的缺陷，即不具有可执行性。因为它只解决了法律关系状态的认定(如所有权、效力、性质等。).比如确认股权归属的诉讼，而变更股东名称的诉讼是给付的诉讼。

形成之诉和给付之诉也有对立关系和互补关系(形成+给付)。

形成的诉讼与支付诉讼之间可能存在“对抗关系”。比如撤销或解除合同的诉讼和继续履行合同的诉讼，就是一种对抗关系。

形成的诉讼与支付诉讼之间也可以形成“互补关系”。比如，一方当事人要解除合同，要求对方返还标的物或者承担损害赔偿责任，必须在请求解除合同的同时提起返还或者损害赔偿的诉讼。

在给付之诉内，各种债权之间也可能存在对抗关系或互补关系(给付+给付)。

如下所述，“第一位的官司，第二位的官司”。

在某些场合，对立关系也可以转化为互补关系。

在具有“对立关系”的诉讼中，可以通过“预备诉讼”制度将“对立关系”转化为“互补关系”。也就是说，允许当事人提出“如果×××的索赔要求×××的索赔要求×××的索赔要求×××的索赔要求

2)权利的竞合

第一，法律法规的竞合

虽然同一事件同时满足两个以上法律规范的构成要件，但根据法律适用规则只能适用其中一个。比如，当两个法律条文构成一般法与特别法的关系时，只能按照特别法优于一般法的规则适用特别法。这种情况不是真正的竞争。

第二，选择性竞争(或替代性竞争)

当同一生活事实同时满足两个以上的权利基本规范时，即权利人可以享有两个以上的请求权，或者享有请求权和形成权。权利人可以选择行使其中一项权利(对抗关系)。

第三，主张的聚合(累积规范竞合)

同一人生事件，根据不同的法律规定，有不同的债权。这些债权的内容和性质不同，可以同时有效成立，权利人可以同时主张，也可以分别主张。在诉讼程序中，每一种诉讼请求都构成一个独立的诉讼标的。同时主张这些主张的，构成“客观诉讼合并”或“请求合并”

在竞合求偿的情况下，涉及到基本规范的选择。当事人需要在分析案件事实和诉讼请求依据的前提下权衡利弊。

3)诉讼标的理论

诉讼标的理论分为两个阵营，一个是当事人起诉，法官严格遵循的阵营(当事人意思自治理论)，另一个是当事人只需要将事实告诉法官，法官就可以为当事人搜索请求权，根据案件事实选择法律(依职权搜索理论)。前者的问题是当事人选择不当引起的诉讼。而后者，其优势在于可以解决诉讼问题。然而，法官的负担急剧上升，严重影响了审判效率。

目前流行的做法是对原方案进行改进，纳入法官的解释权。我国没有明确规定应当采用什么样的诉讼标的理论。我们还是应该立足于前者，对前者进行一些改革，全面加强法官在诉讼过程中的解释和引导。

选择性并购理论可以解决上述困境。所谓选择性合并，是指在债权重叠或存在一定冲突的情况下，将两个债权合并，但法院只能在两个债权中选择一个，当其中一个得到满足时，另一个债权自然被否定。如果采取选择性准备诉讼的做法，他可以请求履行合同，同时提出准备诉讼。比如要求被告履行合同，如果被告不履行，要求被告退钱或者赔偿损失。或者:合同被确认无效，请求返还原物或者赔偿损失等。

因为不可执行的判决文本和可执行的判决文本都在判决书中，所以执行难的问题也可以在一定程度上兼顾。

首先，如果请求权基础不明确，案件的审理会面临很多困难。

法律基本规范不明，法律构成要件不明，归责原则不明，举证责任不明，赔偿范围不明，对方无法进行有效抗辩。案件的审理会大大降低效率，增加成本。

其次，我们需要解决的问题是如何界定索赔的依据。

全面检索所有权利要求，代替当事人进行选择，存在以下难以解决的问题:

第一，法官的素质还是难以承受。

第二，现在的效率要求还是难以承受。上海法院每个案件的平均审理时间只有56天。

第三，目前的法官资源还是难以承受。民事法官每年人均处理300多起案件。

第四，不同的主张会产生不同的利益，只有当事人才是自己利益的最佳评判者。

第五，法官代替当事人选择请求权，可能对对方不公平。

第六，即使是法官选择的方案，也不一定是最佳方案。需要判断诉讼中的利益和风险。

再次，在当事人难以抉择的情况下，法官该怎么办？

首先，明确诉讼请求的含义。法官通过提问澄清诉讼请求中的歧义。

二是明显荒谬、不合理或者错误的主张，可以要求当事人消除或者纠正。引导他们理性维权。

第三，明显遗漏的权利要求，可以促使当事人补充。例如，一个简单的肯定判决或形成的判决在法律上是不可执行的。

第四，如果当事人在各种主张之间拿不准，可以通过行使解释权做出适当的选择。

目前，在解决固定权利请求问题时，应采用当事人主义原则，同时整合法官的解释和权威的指导来解决问题。既保护了当事人的请求权，又不会使审判负担和审判负面影响过大。

所有的主张都有其主张的依据。包括否定确认之诉，但这一基本规范是以相反的方式表述的，即不是由提起否定确认之诉的一方，而是由主张双方存在某种法律关系的一方来表述。即基本规范存在于被告。

不找到这个规定，就找不到判断效力的法律依据。特别注意法律条文原则，只有在没有具体法律条文作为判断依据的情况下，才可以作为司法价值判断的依据。比如诚信原则。

第一，明确判决的法律依据，为司法判决奠定正当基础。法律规范是逻辑三段论的大前提。

第二，基本规范是当事人申诉的基本依据，是判断裁判是否存在漏洞的依据。

第三，基本规范是二审法院审理一审法院判决的依据。

第四，基本规范是法院依法示范行为、教育社会的基本方式。

第五，基本规范是法官审理案件的基本依据，为案件审理的法律分析过程界定基本框架。

首先，确定基本权利的种类，是财产权、债权、知识产权，还是人身权或身份权。

其次，确定当事人的诉讼类型。无论是确认之诉、成立之诉还是给付之诉。

确认行为是指确认实体权利或法律关系存在或不存在的行为。

成立之诉是指设立、变更或撤销法律关系的诉讼。

给付之诉是指要求被告履行某种给付的行为。

第三，根据当事人的诉讼类型确定可能的权利类型。

再次，根据当事人提出的权利类型的指引，找到可能得到支持的法律规定。

最后结合当事人起诉所依据的基本事实，确定具体的请求权。

当事人在起诉中没有明确提出依据的法律条文，需要根据原告主张的基本事实进行判断。如果当事人对案件事实的描述可能含糊不清，就无法判断提出的是什么主张。它要求法官合理使用解释权。

我国司法实践中允许有限的请求权竞合(《合同法》第122条)。请求权竞合下的基本规范的检索是基于请求权竞合下的请求权选择。

选项1，受害方选择违约赔偿请求权:

违约责任一般在《合同法》第107条规定，包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等几种类型。原告应该在这些情况中做出选择。

假设原告起诉被告归还借款5000元，被告对原告的起诉会有如下反应:

一般认为，在抗辩的分类中，实体法上的抗辩是权利的抗辩，而权利的抗辩仅指权利的抗辩。抗辩权是与请求权相对的抗辩权，一般是指拒绝支付、履行债务或满足债权人的权利。与请求权一样，抗辩权最终指向的是法律规定。

没有索赔权，没有辩护权。

抗辩和否认的目的都是反对对方的主张，但两者有明显的区别。

第一，抗辩的基本事实和请求的基本事实可以并存，但否定不具备这一特征。

第二，抗辩会产生新的法律效力，不能与原告所请求的法律效力并存，而否认本身不会产生法律效力，只是延缓或消灭对方所希望的法律效力。

第三，防御通常是积极的，而否认是消极的。否认一般针对对方当事人诉讼请求的基本要件所依据的事实要件进行，包括对事实要件的部分否认和全部否认。辩护具有积极性的特点，辩护必须指向反对的法律规范。

根据诉讼的时间和范围，抗辩(权利)分为:

永久防御(右)、临时防御(右)和限制防御(右)。

1.永久防御(右)

永久防御(右)可以永久阻止债权生效。包括:

(1)时效抗辩(权利):诉讼时效和预定期间，注意两者的区别；

(2)无效债权的抗辩:合同无效的情况和免责条款无效的情况；

(3)权利消灭(权利)的抗辩:合同已履行、代财产清偿、提存、抵销、免除、终止等。

2.临时抗辩权

临时抗辩权可以暂时阻止法院执行请求权。经常发生在行使债权的领域，包括:

(一)履行抗辩权；

(2)先诉权；

(3)不安抗辩权。法律效力只是“中止履行”。最后，如果提供了适当的担保，就有必要恢复履行。否则，不安抗辩权人可以解除合同，达到“终止履行”的法律效力。

3.限制性抗辩权

限制性抗辩权不能阻止法院执行请求权，只能支持权利人有限地行使请求权。

限制抗辩权与永久抗辩权、临时抗辩权最本质的区别在于，前者有限度地支持请求人的请求权，而后两者永久或暂时地排除请求人的请求权。

实践中，留置权抗辩权和双务合同不履行抗辩权都属于这一范畴。

1.审查被告人的辩护主张或理由是否“清楚”

明确被告的辩护主张和理由，可以促进被告的辩护与原告的诉讼主张的对抗，有利于法院总结和梳理争议焦点，明确案件审理方向。抗辩有两种，一种是有抗辩的抗辩，一种是无抗辩的抗辩(如只针对原告诉讼请求所依据的事实要素进行否认)。

2.认定被告是否提出抗辩(权利)或抗辩中有“抗辩”的意思。

不是所有的被告都会回答，也不是所有的回答都包含抗辩或者抗辩权。如果被告的抗辩包含抗辩(包括否认抗辩)，则需要进行抗辩、抗辩(权利)审查和基本规范检索。

3.辩护(右)是“具体的”

当被告提出抗辩(权利)时，可以从多个角度进行抗辩。这是因为防御(右)是多重的。一是要特别注意“认定”被告人的抗辩(权利)是什么，这些抗辩(权利)的“性质和内容”是什么，目的是使抗辩(权利)具体化；第二，要特别注意认定被告提出了“哪些”抗辩(权利)，包括几个具体的。

4.搜索辩方所指的具体“法律规范”(右)

如果被告提出实体法上的抗辩(权利)，法院应当确定抗辩(权利)所指向的法律规范。在审查被告提出的抗辩(权)时，要在抗辩(权)的“分类”的基础上，找到抗辩(权)所属的抗辩(权)和“类别”，再根据这个类别找到抗辩(权)所指向的“法律规定”，审查这样的法律规定是否与对方主张的基本规范相违背，从而确定被告的抗辩是否成立。(分类→范畴→法律)

5.注意防卫的基本形式(权利)基本规范。

第一种形态:独立形态。也就是说，它是一个独立的法律条文。基本规范以完整的假设、行为模式和法律后果的形式表现出来。这种抗辩(权)的基本规范存在于许多领域，如债权请求权的抗辩、物权请求权的抗辩和时效的抗辩等等。

第二种形态:分散形态。即防卫(权利)的基本规范存在于“多个”规范性条文中，并不局限于同一法律文件。如:商品房销售领域的特殊基本规范。

第三种形态:混合形态。即防御(权利)的基本规范和主张的基本规范混合在同一个法律条文中。此时，抗辩(权利)的基本规范和请求权的基本规范出现在同一条具有直接对抗性的法律条文中，多以“但书”、“除外”等条款形式体现。这种抗辩(权)的基本规范大多存在于民商事债权、物权、继承等领域。

1.法律规范的构成要件可以帮助确立当事人的“索赔责任”。

当事人不主张责任会导致败诉的后果。当事人及时提交诉讼请求有利于对方及时应诉，从而促进纠纷尽快形成，有利于提高诉讼效率和纠纷的明确性。

1)与举证责任一样，索赔责任也可以分为“主观”索赔责任和“客观”索赔责任。

前者是指需要当事人在诉讼的“初始阶段”就“提出具体的事实主张”，为法院确定审理对象并形成明确的争议，或者因未提出或未能适当提出事实主张而造成不利利益的风险负担。后者是指在诉讼终结时，法院认定某一事实主张存在缺失或遗漏时，由一方当事人承担的风险负担。

2)索赔责任和举证责任具有形式上的对应性和本质上的关联性。

按照时间发展的顺序和逻辑关系，在举证责任发生之前提出索赔责任。只有当一方当事人提出对自己有利的事实主张，为另一方当事人“争”时，才会出现“举证责任”的问题。

3)当事人的索赔具有以下功能:

首先，当事人的诉讼请求是诉讼成立的重要要件。根据《民事诉讼法》第108条，起诉必须有具体的诉讼请求、事实和理由。其中“事实和理由”其实就是当事人的主张。

其次，当事人的意见是法院审理和判决的依据。根据辩论基本原则的要求，法官的判断应以当事人主张的实质事实为依据。所有构成诉讼的事实都必须被断言。当事人之间没有争议的事实，法官一般应当在判决书中认定，除非损害国家、集体或者第三人的利益。

最后，当事人的主张直接决定了他们提供证据的范围。

2.分析法律规范的构成要件有助于解决“举证责任”的分配问题

在民事诉讼法中，债权可以分为积极债权和消极债权。

1)举证责任包括两层含义:

一种是“结果”意义上的举证责任，即案件事实不清时的风险分配；

二是行为意义上的举证责任，即举证或提交证据的责任。

2)“谁主张，谁举证”隐含的两个误区:

第一个误区是主张的肯定和否定没有区分。行为意义上的举证责任只能根据证据的占有或证据的实际情况进行分配，而不能根据请求权主体进行分配。

第二个误区是没有区分结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任，这样就会混淆事实不明风险和举证责任的界限。

3)两种举证责任分配理论。

说出有待证明的真相。

所谓待证事实，就是等待证明的事实。罗马法律谚语是有待证明的经典理论。这个法律谚语的意思是主张肯定事实(正面事实)的一方承担举证责任，主张否定事实(负面事实)的一方不承担举证责任。

说真话被证明的“好处”是:根据证明的难易程度，重点解决证明的实体公正问题。

说要证明的事实有两个“缺陷”:第一，抽象概念和主观事实不能简单地分为正面事实和负面事实。第二，有些概念可以用正反两种方式表达，正反的表达会混淆。

法律规范要素分类理论

法律规范分类理论将当事人主张的权利事实分为权利的设立、变更、限制或消灭四类，其实质属于对其有利的积极事实，单纯的否定不需要举证责任。

法律规范的分类过于形式化，在某些情况下可能导致不公正。我国《证据规定》在一定程度上改革了法律规范分类的观点。以利益衡量理论作为举证责任分配原则的补充，修正了法律规范分类理论。作为利益衡量的参考要素，主要有:公平性、证据距离、经验法则、诚实信用原则等。

3.分析法律规范的构成要件有助于解决“举证时限制度”的客体问题

在客体上，举证时限制度只能适用于“已有的事实主张”。即在起诉和辩护时，只能针对“实质事实”，没有必要也不可能将证明要求扩展到所有事实。而且理论上被告没有异议证据，严格来说原告也不需要提供证据。因此，在确定举证时限的对象时，确定必要的事实起着非常关键的作用，必须加以解决。

4.分析法律规范的构成要件有助于解决既判力客观范围的判断问题。

民事判决既判力是指赋予判决以决定判决的约束力。具有既判力的判决成为日后规范双方法律关系的规范，不允许再就此争论不休。既判力范围的限制是既判力的范围。

既判力的主要功能:

第一，前一个诉讼决定了判决可以在多大程度上中断后一个诉讼的请求和主张，这就是既判力的客观范围，也称为物的界限或物的范围。第二，既判力所约束的主体范围是什么，这就是既判力的主观范围，又称主体或人的范围。

既判力的主观范围:

前后两个案例所指的当事人是既判力前后的“同一主体”。在主体不同的情况下，原则上不存在既判力的问题。即原被告之间的诉讼对第三人没有约束力！这样做的目的是为了保护当事人的权利，防止当事人在诉讼中恶意串通，利用自认规则来确立对第三人不利的事实。

既判力的客观范围:

是指前案判决中对于后案判决的“约束性事项”。从既判力的客观范围来看，判决书中的事实可以分为三个层次:一是判决书正文所包含的事实；第二，本质事实；三是延伸事实或辅助事实。

目前各国立法普遍承认只有判决书正文所载的事实才具有既判力。原则上，“基本事实”和“延伸事实”不具有预断效力。

5.分析法律规范的构成要件，有助于法官“理清纠纷”。

争议的处理应以要素和事实为依据。如果对实质事实的构成要件(次要要件)有争议，也可以用次要要件作为整理争议的基本单位。具体请大家说说整理争议。

1.债权形式:积极债权和消极债权。

倡导可以以肯定的形式提出，即积极倡导；也可以以否定的形式出现，即否定主张。所谓消极确认诉讼，是指当事人请求确认自己与对方当事人之间不存在“法律关系”或者不存在特定法律关系。

2.倡导* * *沟通原则在实践中的应用。

* * *一般原则，即只要一方当事人提出相关要素的事实主张，法院就可以将该主张视为本案的相关事实主张。也就是说，一方当事人的责任主张，即使没有提出事实主张的相关要件，只要对方提出，就可以视为一方当事人的主张。

1.法律规范的逻辑结构

法律根据能否作为“独立的请求权基础”可分为完全法律和不完全法律。

完备性法则是指“能”成为请求权独立基础的法则。

这种法律的特点是它有两个要素:“构成要件”和“法律效力”，其中，构成要件也是假设。法律中的构成要件(假设)有两种基本的结构形式，其中Mn代表构成要件，R代表法律效力:

累计结构:m1+m2+m3...= r

可选结构:M1、M2或m3...= r

不完备的法律是指不能直接作为请求权基础的法律。

换句话说，一部没有法律效力的法律，只是用来“解释、限制或引用”另一部法律或章节的规定。如果这部法律不与其他法律相互关联，它将“无法单独发挥其规范功能”。法律不完备的存在，主要是基于立法技术的考虑。

2.基本法律规范分析方法的案例分析。

特别需要注意的是，这里的构成要件仅指“权利发生”规范的构成要件。应严格区分“权利发生”和“对抗规范”的构成要件，对抗规范(或防卫基本规范)不应作为权利发生规范的构成要件。对立规范应当是辩护权基本规范的构成要素。把它们放在一起是合理的，但在思考法律适用时还是要“分别对待”，因为这是要素分析审判思维方式的基本要求。

比如《合同法》第110条中的“但书”:“有下列情形之一的除外: (一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务标的不适于强制履行或者履行成本过高；(三)债权人未在合理期限内要求履行。”这三项分别是“对履行的抗辩”、“对履行的抗辩”和“对合理期间的抗辩”，这些抗辩应当由债务人提出。如果将其纳入权利发生的要件，那么主张责任和举证责任就转移到权利发生的范畴，结果就会不公平。

3.默示要件的补充问题

完整法律的“完整性”是相对的。通常，法律条款中会有一些隐含的前提条件。如《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”默示要求是“合同已经成立并生效”。

隐性要素也可能成为案件的争议点。分析要素时，要补充隐含要素。

4.基本规范的多层次分析。

诚信法虽然属于诚信法，但实际上是建立在一系列法律理念之上的。当事人诉讼的焦点可能不是物品本身，而是构成要件所包含的法律概念。为了澄清这些法律概念的含义，该法律体系将由其他法律条款加以补充。

这时，不完全条款的价值就凸显出来了。这也形成了对法律要素的多层次分析。下面以违约索赔为例，分析一下法律要素的多层次分析。

第一层次法律要件分析:违约请求权的法律基础(《合同法》第107条)。

要求:一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。

默示要件:合同已经成立并生效。

法律效力:(违约方)应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二层次法律要件分析:被告提出合同尚未成立。

要素一:主体合格。

要素2:意志的一致。

第三层次法律要件分析:被告的承诺尚未生效。

要素1:承诺不对规则进行实质性修改。

要素二:承诺必须在承诺期内做出。

……

法官应当根据双方争议的具体情况(尤其是争议点的变化)决定补充性法律规范应当包括哪些法律规范，从而将相应的要素作为补充性要素。

记录:5月22日起1，未完待续。

第四天:第五章，P54-70，17p/1.5h。

第五天:第六章，P71-81，11p/1.0h。

第六天:第七章，P82-91，10p/1.0h。

第七天:第八章，P92-108，17p/2.0h