如何分配风险股份
一、人民币基金的外部运作模式
关于官方货币基金的外部运作，重要的是从法律层面分析国家货币基金的组织结构、税收承担和投资者退出机制。
(A)国家货币基金组织结构
在我国现行法律法规下，人民币基金主要可以采用(1)法人外商投资创业投资企业；(2)非法人(中外合作)外商投资创业投资企业。由于新的《合伙企业法》尚未颁布，本文的讨论也将触及有限合伙制外商投资创业投资企业的选择问题。
1.法人外商投资风险投资企业
2003年3月1日起施行的《外商投资创业投资企业管理条例》(简称《外商投资创业投资企业条例》)第四条第一款规定:“创业投资企业可以采取非法人组织形式或者法人组织形式”。
从法定数量上看，公司制外商投资创业投资企业其次是外商投资企业。根据中国有关外商投资企业的法律法规，外商投资公司必须采取三种组织形式:外商独资企业、中外合资企业和中外合作企业。同时，根据《外商投资创业投资企业条例》第六条第一款规定，创业投资企业的投资人数量为“二人以上五十人以下”。因此，公司制创业投资企业在成立时，只能是中外合资企业或法人中外合作企业，而不能是外商独资企业，所以最多只能有一个中国投资者和一个外国投资者是创业投资企业的股东。
中外合资经营企业、中外合作经营企业法人制的组织结构应满足修订后的《中华人民共和国公司法》(简称《公司法》)、《中华人民共和国中外合资经营企业法》(简称《合资经营企业法》)或《中华人民共和国中外合作经营企业法》(简称《合资经营企业法》)。应该有董事会、监事会、副经理等法定机构。中外合资投资企业的董事会是企业的最低权力机构，由全体投资者根据合资合同、章程选举产生。董事会下设管理机构，根据创业投资企业章程规定的权限，负责管理夜间养殖，履行董事会的投资决议方案。在我国，大部分企业人民币基金的董事会承担着投资委员会的职能，是人民币基金的投资决策和规划机构。
此外，根据《合资经营企业法》和《合作经营企业法》，具有法人制度的中外合资经营企业或中外合作经营企业为有限责任公司。因此，其投资人以其在人民币基金中的全部出资为限，对人民币基金的债权承担有限责任。
与中外合资创业投资企业相比，具有法人制度的中外合作创业投资企业可以根据投资者之间的合同约定进行分配，而中外合资创业投资企业只根据《合资企业法》失去投资比例。这也是少数人民币基金选择法人制中外合作创业投资企业作为基金模式的重要原因。
2.是依法设立的外商投资企业(对外合作)。
非公司制外商投资创业投资企业(中外合作)是一种绝对特殊的企业情形，其存在的法律依据来源于《中华人民共和国中外合作经营企业法》第九章“不具有法人资格的合作企业的界定”。
中外合资风险投资企业中的联合管理委员会是最低权力机构，其职能由投资者在风险投资企业合同中决定。与管理委员会相结合，设立管理机构，其强制权利与中外合资创业投资企业大致相同。
需要特别强调的是，与法人外商投资创业投资企业相比，非法人(中外合作)外商投资创业投资企业的投资者对企业的债务承担无限连带责任。在投资人内部，根据外商投资创业投资企业的规定，“可以在创业投资企业合同中约定，当非法人创业投资企业的资产不足以支付债务时，由第七条所称的必要投资人承担连带责任，其他投资人以其认缴的出资额为限承担责任”。
3.无限制解散外商投资风险投资企业
有限合伙制风险投资基金是国外广泛采用的一种形式。我国现行的坐法不允许外商投资有限合伙企业存在，但相关立法运动已经启动。它是独立的，直言不讳的。与上述非法人(中外合作)外商投资创业投资企业相比，外商投资有限合伙制创业投资企业允许有限合伙人以其在有限合伙企业中的全部出资承担有限义务，而非共同投资者则需承担无限连带责任。外商投资有限合伙制创业投资企业在其他方面类似于不具有法人资格的外商投资创业投资企业(中外合作)。
(2)人民币资金的税务解答
税收问题是企业在筹备和修复时需要特别注意的问题，它将停止对企业形式选择的决定性作用。如前所述，人民币基金主要采取法人外商投资创业投资企业和非法人(中外合作)外商投资创业投资企业的形式。在税收承诺方面，上述两种形式的企业所需缴纳的税收并不相同。
1.公司制外商投资风险投资企业的税收问题
根据投资企业的运作模式，创业投资企业的应纳税所得额主要来源于被投资企业的股份损失、白资损失、委婉争议、处理被投资企业外股权所获得的原始资本的价值损失。
母公司设立外商投资企业的，按照2008年6月65438+10月1日夜间失效的《中华人民共和国企业所得税法》(简称“新税法”)及其实施的有关规定，缴纳企业损失的税款。根据旧《税法》第二十六条第二款规定，被投资企业的股份和白资取得的收入，应视为免税支出，缴纳企业所得税。
同时，对于转让和处置其在被投资企业股权取得的资本减值收益，根据《财政部国家税务总局关于促进创业投资企业执行有关税收政策的通知》(财税[2007]31号)(《税收政策通知》)和2006年6月1日实施的新税法，“创业投资企业投资上市高新技术企业两年以上(暴露两年)，符合下列条件的，其对中小型高新技术企业投资的70%可在应纳税所得额中扣除。”由此可见，法人外商投资创业投资企业投资“未上市高新技术企业”的，其投资收益的70%可在其应纳税所得额中扣除。
此外，母外资创业投资企业对其外部股东收到的股份和股息应缴纳65，438+00%的预扣税，该金额由人民币基金代扣代缴。
2.非法人制外商投资创业投资企业税收问题解答(中外合作)
新《个税法》和实际条例一样实用，都是法人制外商投资创业投资企业(中外资)。因此，关于来源于被投资企业的股息、红利收入，根据新税法第二十六条第二款规定，这些费用也应确认为税式支出，从而适用企业所得税。
同时，根据《国家税务总局关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》(国税发[2003]61号)(《外商创业投资纳税通知》)，“以非法人形式注册成立的创业投资企业，可以由全体投资者申报缴纳企业所得税；也可以由创业投资企业提出申请，经国外税务机关同意，同样按照税法规定，申报征收企业所得税。非法人创业投资企业的投资者单独申报缴纳企业所得税的，外国投资者应当按照在中国境内设有机构、场所的外国公司计算缴纳企业所得税。但是，非法人创业投资企业设立创业投资经营管理机构，不间接从事创业投资管理、咨询等业务，而是将其日常投资管理权委托给创业投资管理企业或者其他创业投资企业进行管理和经营的，该创业投资企业的外方可以列为在中国境外设有机构或者场合的外国企业。申报缴纳企业所得税”。由于外资创业投资纳税通知依据的是《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其实务规则，新税法到期后，外资创业投资纳税通知的效率需要税务机关进一步说明，以了解非法人创业投资企业及其投资者的免税情况。
(3)人民币基金投资者的退出机制
风险投资基金的投资者发出投资和回报，这对投资基金的投资者来说是非常重要的。在我国现行法律框架下，人民币基金投资者的退出因企业性质不同而有不同的方式。
1.公司制外商投资风险投资企业的退出模式
外商投资创业投资企业以减资形式退出投资者，适用《公司法》关于企业增资的相关规定，要求更加严格。详细而直白地说，有限责任公司的减资，必须经三分之二以上表决权的股东通过；要准备好资产、债务、财富；公司应当自作出减少注册资本决定之日起10日内通知债务人，并于30日内在报纸上公告。自通知送达之日起30日内，自公告之日起45日内，债务人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
同时，根据《中外合资经营企业法》及其实施细则，中外合资经营企业不得增资。确有必要的，除符合《公司法》上述要求外，中外合资经营企业的减资、借款须经审批机关批准。对于具有法人资格的中外合作创业投资企业，根据《中外合作经营企业法》及其实施细则和《中外合作经营企业外国合作者提前归还投资审批办法》的规定，外国合作者必须具备以下先行投资的前提条件:
(1)中外合作者在合作经营合同中约定合作期限为适度时，企业经浑算后的流动资产全部无偿返还给中方合作者；(二)合作企业出具承诺函，承诺偿还债务优先于首次收到投资；(三)先回收投资的外国合伙人出具对先收到投资范围内的合作企业债务承担连带责任的承诺函；(4)合营公司应依法、按合同规定出资到位；(5)合营企业经营和财务状况良好，有未补偿盈余。
2.是投资者从法人制(中外合作)外商投资创业投资企业退出的一种方法
由于非公司制人民币基金不属于《公司法》管辖范围，其外国投资者无需办理《公司法》规定的增资手续，但仍需满足上述《中外合作经营企业外国合作者提前回收投资审批办法》所列的五项前置条件。
由此可见，无论采取何种企业形式，人民币资金外国投资者的退出都不像国际上广泛采用的有限合伙中有限合伙人的退出那样灵活，而且由于程序复杂，需要审批机关审批，存在很大的不确定性。
二、人民币基金的对外投资方式
关于人民币资金对外投资的方式，上百主要从投资条款的适用和人民币资金退出已投资项目的方式两个方面进行阐述。需要了解的是，根据《外商投资创业投资企业条例》，人民币资金投资的企业属于外商投资企业，因此受包括《外商投资产业龙头目录》在内的外商投资企业相关法律法规的管辖。理论上，少数被投资企业采用中外合资的方式，下面以此为例进行讨论。
(一)投资条款的适用
根据青少年的投资经验，海外风险投资基金曾经形成了完善的投资模式和投资条款，主要分为以下几个方面:1)优先股的控制权，2)公司估值和事迹的调整，积极集中，员工和董事的早期权利，3)分红和奖金，4)清算优先权，5)屏蔽条款，6)董事的任命，7)优先购买权。但上述条款在人民币资金对外投资中的实用性必须符合中国法律，部分条款在中国法律允许的情况下需要适当归零。
1.优先股的支配地位
现行《公司法》和《合资企业法》不承认优先股的支配地位。所以人民币基金购买的股权和企业家的股权只能是同一种股权，不允许优先股。无论如何，人民币基金购买的股权可以通过以下条款的调配实现一定的优先权。
2.资源静态子句
资本静态条款对投资者最为重要，因为它间接决定了投资者在项目公司中的权益。由于项目公司的估值和业绩调整、反保密、员工和董事期权都触及到被投资项目企业的资本，本文在此进行分析。
(1)公司估值。在海外习惯性投资交易中，投资者会根据被投资企业的综合情况对湘钢公司进行评价。这种估值具有一定的灵活性。一般情况下，间接结果，非投资者投入的大量资金只能在投资优先的项目公司中占绝对大的比例。但根据《公司法》和《合资企业法》的规定，中外合资企业投资者的股权比例应根据投资者在合资企业注册资本中所占的份额进行区分，因此在估值方法上存在不小的差异，这在海外是罕见的。为了补充这种相似性，理论上通常不采用将保费部门转入资本公积金后同比例删除注册资本，或者委婉地由投资者低价争夺股权，以达到公司估值的目的。但值得滴，无论采用以上哪种方式，都有破坏政府审批的威严，且无定论。
(2)事迹调整，积极集中，员工和董事的早期权利。一般来说，deeds adjustment就是创业者带着投资人去赌公司未来的经营状态，根据已经到来的经营状态来调整湘钢公司各个圈子的股权比例。积极放行条款是一种维护条款，防止投资人投资前，公司经营不善的情况下，公司低价接受公司股份，从而将投资人的股权比例集中在项目公司。员工和董事的早期权利不是指被投资公司为了激励被投资项目公司的员工、农民和董事而保留一定比例的股份。以下三条都触及到公司无偿或低价出售股权的问题，因为受到中外合资等公司情况的限制(股权比例以注册资本比例为准)，无法在合资公司层面操作。理论上通常的做法是抓住合资协议或者西方股份协议中的那些条款，委婉地把公司的责任变成股东之间的权力任务。比如，坦率地说，如果因为项目公司经营不善而以绝对低价进行新的融资，任何投资人要想保持自己在项目公司的股权比例不变，都不能在资本开放协议或股东协议中要求公司的企业家有偿或低价将股权转让给隐性投资人。同样，因为调配和未来的业绩都要经过审批机的审批，所以在运营过程中也需要审批。
3.股息和红利
在海外投资交易中，无论企业是否盈利，投资者每年往往都要上报项目公司承诺的周转率。此外，投资人有先于创业者分配利润的权利。然而，根据《中外合资经营企业法》及其实施条例，合资企业的利润在扣除三项基金后，只能按合资各方的投资比例进行分配。因此，投资者的流动性比例还款和优先分红权是在我国法律下合法完成的。
4.清算优先权
一般来说，当项目公司被清理或被买断后，投资人比创始人更有权力分配公司的剩余财产。海外通行的做法是，投资者会按照一定的比例发放其投资本金，然后按照其在项目公司的比例介入分配项目公司的剩余财富。根据《合营企业潜法》及实际实施条例，“合营企业债权清偿前的剩余财富，按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外”。如果是这样，投资方可以在合资协议、章程中与创始人就清理劣后优先权进行约定，以下安排是中国法律认可的。
5.维护条款
封面条款主要是指投资者为维护其在项目公司的利益，对项目公司重大决议和规划事项请求决议权或裁决权的权利，具体分为投资者作为股东在股东会中的权利和投资者在湘钢公司董事会中选举产生的董事的权利。因为中外合资企业没有股东会，只是死在董事会，投资者可以在合资协议和章程中约定投资者选举的董事的权利。通常的做法是让投资者选出的董事有权一票决定某些次要问题。
6.董事的任命
投资者在投资时，通常要求有权选举一定数量的董事加入被投资企业的董事会。根据中国《中外合资经营企业法》及其实施条例，合营各方可参照投资比例协商选举各自的董事长。因此，可以看出，合资各方选举的董事长具有一定的弹性，不一定完全按照出资比例。但由于合资协议、章程需要审批机关批准，在实际操作中，审批机关往往要求董事大致反映合资各方的出资比例。
7.优先购买权、次优拒绝权和个人销售权。
优先购买权、优先拒绝权和唯一出售权是指项目公司接收新股或现有股东转让股权时，投资者参与认购、购买和出售公司股权的权利。根据中国法律，中外合资企业的增资需经合资各方同意，并经审批机构批准。因此，投资者在增资时具有本质上的优先购买权。此外，关于中外合资经营企业的其他投资者优先拒绝背着第三方转让股份的问题，《中外合资经营企业法实施条例》明确规定“必须征得合营他方同意，并报审批机关批准，变更注销管理机构即忘；合营一方转让其全部或部分股权时，合营另一方有优先购买权；合营一方向第三方转让股权的条件不得优于合营另一方。违反上述规定的，转让有效。”基于此，投资者也有权干预公司股份的出售。
(2)人民官方货币基金退出投资标的。
外商投资创业投资企业退出被投资企业应当采取并购被投资企业或者企业上市的方式，代理人应当加入。值得注意的是，国际通行的投资者要求企业回购的退出方式并不被《公司法》认可，因此在我国是合法实施的。此外，根据上述，投资方转让其在合资企业中的股权时，需要经对方同意并报审批机关批准，因此也给投资方的退出带来了一定的风险。同时，如果被投资企业上市，且该创投企业在上市后的下一年已完全丧失对被投资企业的投资，则该创投企业股权的锁定将按期一年，停止时锁定期将是平滑的，不像好国家的证券法要求公司注销投资者股票，投资者不得不退出证券市场。
第三，解释
从2006年底开始，随着“淘汰一家，解散另一家”政策的出台，一批境外投资基金和公募股权投资基金在国内败给了人民币基金。人们相信，随着创投企业法律法规的进一步丰富和完善，以及海外证券市场的活跃，参与这个行业的人民币基金会越来越少。
作者范洁:*久慧，金杜律师事务所南京分所风险投资部合伙人，主要执业领域为风险投资、跨国并购、技能许可、知识产权。老法科学生有从良国和还原国执业的资格。
*赵律师，金杜律师事务所南京总部风险投资部律师。
本文摘自金杜律师事务所与CCH联合出版的《中国资本市场》。"
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