有人说“建筑的版权应该属于工程师，而不是盖楼的农民工”，对吗？

就建筑(包括构筑物)而言，建筑的“创造”(广义，包括设计和施工)涉及业主(包括监理单位)、设计单位和施工单位的相互配合。这种复杂的关系会造成以下四个问题。首先是权利归属问题。建筑著作权的主体应只包括业主、设计单位和建筑师(为什么建设单位不享有著作权，详见后文)。——因为(2)在建筑物的“创造”中，实际上“创造”是与著作权的许可或转让同时进行的。当然，著作权(著作权中的物质权利)的归属可以由著作权人在合同中约定，但法律应根据此建筑物固有的“创造性”特征做出相应的规定。再者，(3)建筑物著作权的具体内容，即著作权所包含的具体权利及其行使，也因此不同于一些公认的传统权利。比如发表权，建筑物一旦“创作”出来，就已经公之于众，这个权利就没有实质性的意义了。再比如保护作品完整权，这是著作权中的一种人身权。不可转让，归设计单位和建筑师所有。但如果按照传统理论肯定这一权利，就意味着业主不可能改造或重建建筑物的外形和外观，这是非常不合理的。因此，(4)建筑物著作权中特定权利的具体归属和行使方式还有待完全确定。例如，如果设计单位和建筑师不得不放弃保护其作品完整性的权利，那么为了公正起见，一旦业主改变了建筑作品，设计单位和建筑师就应该有权在别处使用原作品。

2.不同级别的版权。

在建筑“创造”的过程中，从设计到建造，建筑实际上可以处于不同的层次或状态:图纸、模型(如果有的话)和建筑本身。图纸的著作权可以依据著作权法第三条第(七)项规定的“工程设计图纸”进行保护；建筑物本身应当依据著作权法第三条第(四)项的规定予以保护；对模型的保护也可以直接适用著作权法第三条第七款关于“模型作品”的规定(这里的模型作品与世界知识产权组织解释“建筑作品”时所指的建筑模型相同)。但是，建筑创作的过程决定了三者是不可分割的。比如根据现有规定，临摹图纸只是改变了图纸比例，可以认定为图纸侵权；但如果建筑设计不变，仅改变结构设计，认定图纸侵权的可能性在降低，而认定建筑作品侵权的可能性在增加；进一步说，如果抄袭者只是抄袭了图纸所反映的建筑物的外形和外观(包括比例放大或缩小)，功能和结构设计发生了变化，就不再有图纸侵权的可能，但很有可能是建筑作品侵权。如果我们确定预防建筑著作权侵权应该从图纸开始，而不仅仅是等到侵权完成，也就是侵权作品竣工验收之后，那么上述分类就非常必要了。因此，系统地梳理建筑作品著作权的不同层次，必将使著作权保护变得更加容易。这里需要特别说明的是，仅仅改变形状和外观上的比例，并不改变建筑作品侵权的本质，这实际上是建筑模型著作权保护的必然延伸。

3.版权保护的对象

建筑作品并不是所有的东西都应该受到著作权的保护，建筑作品的著作权只涉及作品的形状和外观。一般来说，形状不一样，外观也会不一样。如果形状相同，外观可以不同(如颜色搭配不同)。但是，由于建筑体量巨大，场地有限，在侵权认定上，这个一般的道理肯定是不够的。比如对于大多数人来说，很多建筑的外观只是或者只能是建筑的主立面。如果主立面设计相同，但建筑整体造型不同，可能在建筑行业被认定不算侵权，但对于人民群众(包括业主)来说，建筑作品的著作权保护能有多大意义？

这里需要强调的是，著作权只保护作品的形式(建筑作品的著作权只涉及作品的形状和外观，这是对这一经典理论的延伸)，图纸和建筑作品本身(建筑物)在形式上并不相同(一个是二维的，一个是三维的)，这是我国著作权法单独保护，似乎要牺牲两者之间关系的最根本原因。但根据我们之前的分析，对图纸和建筑作品的保护都应该是作为一个整体来考虑的。而且，如果问施工单位——将建筑作品由二维变为三维的“创作者”——为什么不享有建筑作品的著作权？我们可以看到，对于建筑作品来说，传统的“形式”概念是不够的。因为归根结底，图纸、建筑模型、建筑只是建筑作品“形式”的不同层次或状态，建设单位对这种“形式”的创造没有贡献，不能按规定贡献。

4.认定侵权的方法和原则。

判断两个建筑作品在造型和外观上是否相同或相似，需要相应的专业知识和较高的技巧。最终决定权在法官手中，而法官往往是建筑学的门外汉。当然，法律可以规定是否可以由专业机构认定侵权，法官只是适用法律。但考虑到上述建筑作品著作权保护中的独特问题，认定侵权的方法和原则也应与此相适应。

为了统一建筑不同层次的版权问题，避免图纸上的直观侵权或建筑物体体积过大容易造成的感官偏差，笔者认为在方案设计的基础上，将建筑作品(无论何种层次)还原为模型来判定是否存在侵权(可采用实地考察、相机摄影、图纸作为补充)是最经济可行的方法。这种方法其实是基于非专业人士(包括法官)的感受，可以摆脱专业人士在外形和外貌上的细节纠缠，从而最终帮助法官做出公正的判决。

同样，在认定建筑作品侵权时，需要补充以下原则:

(1)不论(1)形状和外观是否相同、相似或近似(由法官按上述方法判定)；或者(2)形状相同、相近或相似，但外观不同；或者(3)外观(主要指主立面)相同、相似或近似，则侵权成立，但可以依次减少侵权赔偿金额。

(2)侵权工程已进入施工阶段，原告只能要求赔偿损失，不能停止侵权行为。这个原则就是减少社会损失。

(3)除另有约定外，所有权人与设计单位、建筑师享有著作权中的物质权利(因为建筑物的“创造”已经包含许可或转让)，设计单位未经原委托人同意的自行仿制行为，视为侵权。