高管暗中搞同业竞争公司追责不难吗？

本期我们分析困扰老板们的“同业竞争”——公司的董事、高管在任职期间开办新业务，与老雇主做类似的竞争性业务的情况。一般来说，有技术门槛的行业或者资金密集型行业都不容易；这种情况在重视资产、技术门槛低、高度依赖客户资源的行业时有发生。

法律

首先，法律规定董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。《公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为: (五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务上的便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，为自己或者他人经营与所任职公司同类的业务；这种禁止已经出现，法律规定了“返还权”。也就是说，董事、高级管理人员违反前款规定的收入归公司所有。

身份和识别

首先，高级管理人员的认定在法律上是指“上市公司的经理、副经理、财务负责人、董事会秘书以及公司章程规定的其他人员”。也就是说，如果是业务员或者部门经理，即使存在这种侵权，也只能按照劳动合同法的路线追究责任，而不能直接适用公司法。

因此，也建议将董事等其他管理人员定义为“公司章程规定的其他人员”，以满足上述“公司章程规定的其他人员”。根据笔者以往的经验，法院在审查高管身份时，会重点考察该人在行使职责时是否具有一定的影响力和领导力。即该人是否拥有一定的用人权权和决策权，在某个岗位任职期间是否拥有项目的签批权。需要注意的是，高管往往有两个层次的身份，既有《公司法》规定的担任管理职务，又有《劳动合同法》规定的与公司的员工关系。

所以，并不是高管离职后就没有责任了。如果能证明他在原任职期间利用公司的资源和影响力开展了竞争性业务，损害了原公司的利益，也可以认定为同业竞争。

关于认定标准，我们发现有的法院看的是两家公司的经营范围是否重叠；但是，一些法院会审查董事和高级管理人员的实际业务活动是否与他们工作的公司类似。可以理解为，前者是形式标准，后者是实质标准。

有的法院认为，只要同行业的公司是以董事、高管的名义，就可以构成同业竞争；但也有法院认为，如果董事、高管只是“普通股东”，在参与同业竞争的公司中并非实际控制人，且有证据证明其并非实际经营，则不构成同业竞争。

公司如何追责？

对于这种损害公司利益的行为，法律规定了退货权。收益权是指董事和高级管理人员相互竞争的交易作为公司的交易；在这种逻辑下，公司自然可以要求其非法获得的竞业禁止收入和报酬也归公司所有。在具体计算中，既包括同一公司的利润，也包括高管所持股权折算的金额；还有就是高管在同行业活动中获得的报酬。可见，这是法律利用分类权来弥补公司遭受的损失。

曾经的下属今天变成了对手，老板生气了。有的甚至想通过刑事程序“抓人”，给曾经的下属一个教训。此时，如果确认董事、高级管理人员贪污、挪用公司财产，涉嫌构成贪污、挪用资金罪的，可以采取刑事手段；否则还是劳动法和公司法的领域和范畴，也就是说只能要求董事和高管赔偿损失。